Fundamentação na 2ª fase da OAB: como citar lei e súmula

Na 2ª fase da OAB, a fundamentação é o que transforma uma resposta certa em pontos. O edital diz que as respostas são avaliadas pela adequação ao problema, pelo raciocínio jurídico, pela fundamentação e sua consistência e pela técnica profissional. Também diz que a mera transcrição de dispositivos legais, sem justificativa e sem desenvolvimento do raciocínio, não gera pontuação. Saber citar bem é uma habilidade específica.

Como o padrão de resposta pontua o fundamento

Nos padrões de resposta da FGV, a maioria dos itens tem duas partes: o argumento e o dispositivo. Um exemplo real, do 44º Exame de Civil: o item valia 0,50 pelo raciocínio (o bem recebido por herança fica fora da comunhão parcial) e 0,10 pela indicação do art. 1.659, I, do Código Civil. As notas possíveis eram 0,00, 0,50 ou 0,60.

Duas lições saem daí:

• o artigo sozinho vale zero: não existe a nota 0,10 nesse item;
• o argumento sem o artigo ainda vale a maior parte: quem esqueceu o número perde só 0,10.

Por isso, a ordem de prioridade é: primeiro a tese bem explicada, depois o dispositivo exato.

Como citar artigo de lei

Seja preciso. A forma mais segura é indicar artigo, parágrafo, inciso e alínea, seguidos da lei:

• "nos termos do art. 1.009, caput, do CPC";
• "conforme o art. 5º, inciso XXXVIII, alínea c, da Constituição";
• "com fundamento no art. 16 da Lei 6.830/1980".

Algumas orientações práticas:

• Indique o parágrafo ou inciso quando o ponto está nele. O padrão costuma exigir essa precisão.
• Use siglas consagradas (CPC, CPP, CC, CP, CLT, CTN, CDC, CF ou CRFB/88) e escreva o nome da lei por extenso quando não houver sigla conhecida.
• Não transcreva o artigo: explique como ele se aplica ao caso. Transcrever ocupa linhas e não pontua.
• Quando houver mais de um fundamento possível, cite o que você tem certeza. Os padrões às vezes aceitam alternativas (por exemplo, "art. 113 ou art. 422 do CC"), mas citar vários artigos sem relação com o caso não ajuda.

Como citar súmula

O edital permite consultar súmulas na prova, e elas aparecem com frequência nos padrões. A forma de citar:

• "Súmula 713 do STF";
• "Súmula Vinculante nº X do STF", quando for vinculante;
• "Súmula X do STJ", "Súmula X do TST";
• na área trabalhista, também "Orientação Jurisprudencial X da SDI-1 do TST".

Um exemplo real: no 47º Exame de Penal, o padrão de resposta das contrarrazões exigia apontar que o recurso contra decisão do Júri fica restrito aos fundamentos da interposição, com base na Súmula 713 do STF. Como no artigo de lei, o que pontua é o argumento: explicar o que a súmula diz e por que se aplica ao caso.

E a jurisprudência?

Aqui é preciso cuidado. O edital do 47º Exame lista "jurisprudências" e informativos de tribunais entre os materiais proibidos na prova, mas permite súmulas e precedentes qualificados dos Tribunais Superiores. Ao mesmo tempo, prevê que as questões podem exigir resposta conforme a jurisprudência pacificada dos Tribunais Superiores.

Na prática:

• súmulas e precedentes qualificados (como teses de repercussão geral e de recursos repetitivos) podem ser citados e, quando o padrão os exige, valem pontos;
• julgados isolados quase nunca são exigidos, e você não terá o texto à mão. Se lembrar de um entendimento pacificado, descreva a tese ("conforme entendimento pacificado do STJ") em vez de inventar número de processo;
• nunca invente número de súmula ou de tema. Uma citação errada pode ser lida como erro de fundamento; uma tese bem explicada sem número costuma pontuar melhor.

Se um ponto é discutível na jurisprudência, o padrão costuma trazer a posição dos tribunais superiores. Siga essa posição.

A estrutura de um parágrafo bem fundamentado

Para cada tese, use três passos:

1. A tese: o que você defende, numa frase.
2. O fato: o dado do enunciado que permite aplicar a tese.
3. O fundamento: o dispositivo ou a súmula, com a explicação de por que se aplica.

Exemplo: "A decisão dos jurados não é manifestamente contrária à prova dos autos. As testemunhas compromissadas afirmaram que a vítima invadiu a casa armada e ameaçou a acusada, o que caracteriza agressão injusta e iminente. Está presente, portanto, a legítima defesa, nos termos do art. 25 do Código Penal."

Esse formato facilita a vida do examinador, que procura cada item da tabela de pontos, e evita a armadilha da citação solta.

Nas discursivas

As questões costumam terminar com "Justifique", e o caderno avisa que a mera citação do dispositivo não pontua. Responda em três movimentos: a resposta direta ("Sim" ou "Não"), a justificativa e o dispositivo. Indique sempre o item (A, B, C) antes da resposta, porque o edital prevê nota zero para quem não o faz.

Como treinar no Simulado da Ordem

Em treinar 2ª fase você compara as suas respostas com os padrões da FGV e vê como cada fundamento é pontuado. Para entender a tabela de pontos, leia espelho de correção da FGV, e veja o restante do material na página da 2ª fase.