Tratados de direitos humanos na OAB: incorporação e status

A pergunta "qual a hierarquia deste tratado no Brasil?" é uma das mais previsíveis de Direitos Humanos. No nosso banco, do 35º Exame em diante, 3 questões estão classificadas neste assunto, e as três giram em torno do mesmo eixo: o § 3º do art. 5º da Constituição, incluído pela EC 45/2004, a posição do STF sobre os tratados anteriores e o controle de convencionalidade.

Como a matéria tem só 2 questões por prova, um assunto que se repete desse jeito é ponto quase garantido para quem estudou.

O que você precisa saber

Como um tratado entra no ordenamento

Em linhas gerais, o Presidente da República celebra o tratado, o Congresso Nacional o aprova por decreto legislativo, o Brasil ratifica no plano internacional e o Presidente promulga o texto por decreto. Só então ele passa a valer internamente. A Constituição traz três parágrafos no art. 5º que importam aqui:

• § 1º: as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata;
• § 2º: os direitos expressos na Constituição não excluem outros decorrentes dos tratados de que o Brasil seja parte (a chamada cláusula aberta);
• § 3º: os tratados de direitos humanos aprovados em cada Casa do Congresso, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros equivalem às emendas constitucionais.

Quais tratados têm status de emenda constitucional

Poucos tratados passaram pelo rito do § 3º. Os mais citados são:

• a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo (Convenção de Nova York);
• o Tratado de Marraqueche, que facilita o acesso a obras publicadas para pessoas cegas, com deficiência visual ou com outras dificuldades de acesso ao texto impresso;
• a Convenção Interamericana contra o Racismo, a Discriminação Racial e Formas Correlatas de Intolerância, incorporada mais recentemente pelo mesmo rito.

Não estão nessa lista o Pacto de São José da Costa Rica e a Convenção de Belém do Pará, incorporados antes da EC 45/2004. E a Declaração Universal dos Direitos Humanos nem é tratado: é resolução da Assembleia Geral da ONU, nunca submetida ao Congresso.

O status dos tratados sem o rito do § 3º

Depois da EC 45/2004 surgiu a dúvida sobre os tratados já incorporados. Havia quatro correntes: supraconstitucional, constitucional, supralegal e legal. No RE 466.343, o STF fixou o entendimento que vale hoje: os tratados de direitos humanos incorporados sem o rito do § 3º têm status supralegal, ou seja, ficam abaixo da Constituição e acima das leis.

O caso concreto era a prisão do depositário infiel. Como o art. 7º, 7, do Pacto de São José só admite prisão civil por dívida alimentar, a legislação que permitia a prisão do depositário perdeu eficácia. Daí a Súmula Vinculante 25, que declara ilícita essa prisão em qualquer modalidade de depósito.

A tese do status constitucional, com base no § 2º, é defendida por parte importante da doutrina, mas não foi a adotada pela maioria do STF. Em prova, quando o enunciado pedir a jurisprudência do Supremo, a resposta é supralegal.

Controle de convencionalidade

É a verificação da compatibilidade das leis internas com os tratados de direitos humanos ratificados e incorporados. A Corte Interamericana exige que os juízes nacionais façam esse controle, e a Recomendação 123/2022 do CNJ orienta o Judiciário a observar os tratados e a jurisprudência da Corte IDH. O parâmetro é o tratado, não a Constituição (isso seria controle de constitucionalidade) e não o direito natural.

Como a FGV cobra

As questões costumam abrir com a citação da EC 45/2004 ou de um ato do CNJ e pedem a alternativa correta. As pegadinhas:

• colocar a Declaração Universal, o Pacto de São José ou Belém do Pará na lista de tratados com status de emenda;
• dar aos tratados anteriores status de lei ordinária, que era a posição antiga do STF, já superada;
• dar status supraconstitucional, que o STF não admite;
• apresentar o status constitucional pelo § 2º como posição do STF, quando é posição doutrinária;
• inverter o controle de convencionalidade, dizendo que o tratado é que deve se adaptar à lei interna;
• confundir controle de convencionalidade com controle de constitucionalidade.

Questões que já caíram

• 47º Exame, questão 17: Tratado de Marraqueche como exemplo de tratado aprovado pelo rito do art. 5º, § 3º.
• 46º Exame, questão 18: status supralegal dos tratados de direitos humanos anteriores à EC 45/2004.
• 35º Exame, questão 19: conceito de controle de convencionalidade e a Recomendação 123/2022 do CNJ.

Como estudar este assunto

Decore duas listas curtas: os tratados com status de emenda constitucional e os exemplos clássicos de tratados supralegais. Depois, leia o art. 5º, §§ 1º a 3º, e a Súmula Vinculante 25. Isso costuma bastar. Este tema conversa com direitos humanos na Constituição e com o sistema interamericano, de onde vem a ideia de controle de convencionalidade.

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