Grupos vulneráveis na OAB: indígenas, migrantes e igualdade

Este é o assunto que mais cai em Direitos Humanos. No nosso banco, do 35º Exame em diante, 10 questões estão classificadas aqui, bem mais que qualquer outro tema da matéria. Como Direitos Humanos tem 2 questões por prova, há boa chance de pelo menos uma delas tratar de povos indígenas, quilombolas, refugiados, migrantes, pessoas com deficiência ou do próprio conceito de igualdade.

Quase sempre o enunciado coloca você como advogado de uma comunidade ou de um grupo, e a resposta vem da Constituição, da Convenção 169 da OIT ou de uma lei específica.

O que você precisa saber

Povos indígenas

É o subtema mais frequente. Os pontos que já caíram:

• terras: o art. 231 da Constituição reconhece os direitos originários sobre as terras tradicionalmente ocupadas. Elas são bens da União, com posse permanente e usufruto exclusivo das riquezas do solo, rios e lagos pelos indígenas. São inalienáveis e indisponíveis (art. 231, § 4º), então não podem ser vendidas nem arrendadas. A lei também proíbe o cultivo de organismos geneticamente modificados nessas terras;
• propriedade coletiva: a Convenção 169 da OIT (art. 14) manda reconhecer os direitos de propriedade e de posse sobre as terras tradicionalmente ocupadas, e a Corte IDH reconhece a propriedade coletiva indígena com base no art. 21 da Convenção Americana;
• consulta prévia: o art. 6º da Convenção 169 obriga o governo a consultar os povos, por procedimentos apropriados e por meio de suas instituições representativas, sempre que houver medida legislativa ou administrativa capaz de afetá-los diretamente, mesmo que a medida pretenda beneficiá-los;
• representação: o art. 232 da Constituição dá aos próprios indígenas, suas comunidades e organizações legitimidade para ir a juízo. Não há tutela obrigatória da Funai (hoje Fundação Nacional dos Povos Indígenas);
• educação: o ensino fundamental regular é ministrado em língua portuguesa, mas é assegurado às comunidades indígenas o uso de suas línguas maternas e processos próprios de aprendizagem (art. 210, § 2º). A Constituição de 1988 abandonou o paradigma da integração.

Marco temporal: ponto em disputa

No Tema 1031 da repercussão geral, em 2023, o STF rejeitou a tese do marco temporal: a proteção das terras indígenas não depende de ocupação em 5 de outubro de 1988 nem de prova de esbulho renitente naquela data. Foi a resposta da questão do 46º Exame. Logo depois, porém, o Congresso aprovou a Lei 14.701/2023, que voltou a prever o marco temporal, e a validade dessa lei está sendo discutida no próprio STF. Se cair de novo, leia com atenção o que o enunciado pede (jurisprudência do STF, texto da lei ou Corte IDH) e confira o andamento do tema antes da prova.

Quilombolas

O art. 68 do ADCT reconhece aos remanescentes das comunidades dos quilombos a propriedade definitiva das terras que ocupam. O Decreto 4.887/2003 os define como grupos étnico-raciais, segundo critérios de autoatribuição, com trajetória histórica própria, relações territoriais específicas e presunção de ancestralidade negra ligada à resistência à opressão histórica. Não é toda a população afrodescendente, e não se confunde com os povos indígenas.

Refugiados e migrantes

• A Lei 9.474/1997 reconhece como refugiado, entre outras hipóteses, quem deixa seu país por grave e generalizada violação de direitos humanos (art. 1º, III). A solicitação de refúgio suspende o procedimento pela entrada irregular, e o solicitante já tem proteção antes da decisão do Conare.
• Refúgio e asilo político são institutos distintos.
• Na Opinião Consultiva 18/03, a Corte IDH afirmou que os Estados da OEA devem garantir os direitos trabalhistas dos migrantes, inclusive indocumentados, porque igualdade e não discriminação são jus cogens. O migrante irregular também tem acesso à Justiça brasileira.

Igualdade e pessoas com deficiência

Para a Corte IDH, distinção é diferença de tratamento razoável e objetiva, compatível com a Convenção; discriminação é diferença arbitrária, proibida. A CEDAW e a Convenção sobre Discriminação Racial admitem expressamente medidas especiais temporárias (ações afirmativas). No Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei 13.146/2015, art. 3º, IV), barreira atitudinal é o comportamento que impede a participação social em igualdade de condições; as outras são urbanísticas, arquitetônicas, nos transportes, nas comunicações e tecnológicas.

Como a FGV cobra

As alternativas erradas costumam: permitir venda ou arrendamento de terra indígena; exigir representação pela Funai; dispensar a consulta prévia quando a medida é "benéfica" ou exigir prova de prejuízo; restringir a língua indígena a escolas comunitárias; tratar ação afirmativa como "racismo reverso"; negar direitos ou acesso à Justiça ao migrante irregular; e trocar os tipos de barreira do Estatuto da Pessoa com Deficiência.

Questões que já caíram

• 46º Exame, questão 17: conflito possessório anterior a 1988 e a rejeição do marco temporal pelo STF.
• 45º Exame, questão 17: Convenção 169 da OIT reconhece a propriedade das terras tradicionalmente ocupadas.
• 44º Exame, questão 17: distinção x discriminação na Corte IDH e ações afirmativas.
• 42º Exame, questão 17: conceito de remanescentes das comunidades quilombolas.
• 42º Exame, questão 18: venezuelano e refúgio por grave e generalizada violação de direitos humanos.
• 41º Exame, questão 17: consulta prévia da Convenção 169.
• 41º Exame, questão 18: direitos trabalhistas de migrantes indocumentados (OC 18/03).
• 39º Exame, questão 17: barreira atitudinal no Estatuto da Pessoa com Deficiência.

Como treinar no Simulado da Ordem

Em questões você filtra Direitos Humanos e treina este assunto com comentário em cada alternativa. A página de Direitos Humanos reúne os outros assuntos, como o sistema interamericano, e o artigo como estudar Direitos Humanos para a OAB ajuda a organizar a revisão.