Aplicação da lei penal na OAB: o que a FGV cobra

Aplicação da lei penal abre o Código Penal e aparece com regularidade na 1ª fase. No nosso banco, com as provas do 35º ao 47º Exame, há 7 questões de Penal classificadas nesse assunto, todas entre o 42º e o 45º Exame (só o 45º trouxe três). Como Penal tem 6 questões por prova, é um tema que costuma render um ponto com o estudo de poucos artigos, do 1º ao 12 do CP.

O padrão é claro: a FGV conta a história de um brasileiro no exterior, de um estrangeiro no Brasil, de um avião ou de uma lei que muda no meio do caminho, e pergunta qual lei se aplica.

O que você precisa saber

Lei penal no tempo

• Retroatividade da lei benéfica: a lei posterior que de qualquer modo favorecer o agente se aplica aos fatos anteriores, ainda que já exista condenação transitada em julgado (art. 2º, parágrafo único, do CP, e art. 5º, XL, da Constituição). Depois do trânsito, quem aplica a lei nova é o juízo da execução (Súmula 611 do STF).
• Irretroatividade da lei mais grave: a lei que piora a situação do réu não alcança fatos anteriores.
• Tempo do crime: o CP adota a teoria da atividade (art. 4º). O crime se considera praticado no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado.
• Crime permanente e continuado: pela Súmula 711 do STF, a lei mais grave se aplica se a sua vigência é anterior à cessação da permanência ou da continuidade. Não é retroatividade: a conduta ainda estava acontecendo.

Lei penal no espaço

• Territorialidade (art. 5º): crime cometido no Brasil sofre a lei brasileira, sem condição nenhuma. Nacionalidade e domicílio do autor, fuga para o exterior ou o fato não ser crime no país dele não mudam nada.
• Lugar do crime: teoria da ubiquidade (art. 6º). Vale tanto o lugar da ação quanto o do resultado.
• Extraterritorialidade (art. 7º): hipóteses em que a lei brasileira alcança crimes cometidos fora do país. As do inciso I são incondicionadas. As do inciso II são condicionadas, como o crime praticado por brasileiro no exterior (personalidade ativa) e o crime cometido em aeronave ou embarcação brasileira privada em território estrangeiro, quando ali não for julgado (princípio da bandeira).
• Condições (art. 7º, § 2º): entre elas, o agente entrar no território nacional e o fato ser punível também no país em que foi praticado, a chamada dupla tipicidade.

Conflito aparente de normas

Quando dois tipos parecem incidir sobre o mesmo fato, só um se aplica. O critério mais cobrado é a especialidade: a lesão corporal culposa na direção de veículo automotor (art. 303 do CTB) prevalece sobre a lesão culposa do art. 129, § 6º, do CP.

Como a FGV cobra

O truque preferido é trocar as teorias. Uma forma de memorizar é LUTA: Lugar, Ubiquidade; Tempo, Atividade. Em duas questões recentes, a alternativa errada dizia que a ubiquidade resolve o tempo do crime ou a aplicação da lei nova a um crime permanente.

Outras pegadinhas que se repetem nos comentários:

• chamar de incondicionada uma hipótese condicionada, como o avião brasileiro privado no exterior ou o brasileiro que comete crime fora;
• dizer que a nacionalidade do autor, sozinha, basta para aplicar a lei brasileira, quando faltam as condições do § 2º;
• exigir dupla tipicidade para crime cometido no Brasil, quando ela é condição apenas da extraterritorialidade;
• usar o princípio da bandeira num caso que é de personalidade ativa, ou o princípio da defesa como se impedisse a aplicação da lei brasileira;
• afirmar que o trânsito em julgado ou o início da execução impede a aplicação da lei benéfica.

A banca também gosta de duas leis em sequência: uma lei benéfica entra em vigor e depois é revogada por outra mais grave. O condenado fica com a benéfica, porque a revogação posterior não retroage para prejudicá-lo.

Questões que já caíram

• 42º Exame, questão 57: brasileira comete no exterior fato que lá não é crime; falta a dupla tipicidade.
• 42º Exame, questão 62: lei benéfica posterior ao trânsito em julgado, revogada depois por lei mais grave.
• 43º Exame, questão 59: brasileiro mata a namorada nos EUA e volta ao Brasil; personalidade ativa.
• 44º Exame, questão 61: estrangeiro mata brasileira no Brasil e foge; territorialidade pura.
• 45º Exame, questão 57: agressão a bordo de avião brasileiro privado sobre território estrangeiro.
• 45º Exame, questão 58: lesão culposa no trânsito e a especialidade do CTB.
• 45º Exame, questão 60: extorsão mediante sequestro em andamento quando a lei mais grave entra em vigor.

Como estudar esse assunto

Leia os arts. 1º a 7º do CP e faça uma tabela do art. 7º com duas colunas: o que é incondicionado (inciso I) e o que é condicionado (inciso II e § 3º), com o princípio de cada hipótese. Depois resolva as sete questões acima em sequência. O padrão se repete tanto que, na terceira, você já reconhece a armadilha. Na sequência, passe para teoria do crime, o assunto que mais cai em Penal.

Como treinar no Simulado da Ordem

Em questões, filtre Direito Penal e resolva as de aplicação da lei penal com o comentário de cada alternativa aberto. A página da matéria Direito Penal mostra os outros assuntos e quanto cada um pesa, e o guia Como estudar Penal para a OAB sugere a ordem de estudo. Quando estiver acertando por assunto, faça um simulado completo para treinar o ritmo de prova.