Audiência, defesa e provas no processo do trabalho na OAB

Este é um dos assuntos mais cobrados de Processo do Trabalho. No nosso banco, do 35º ao 47º Exame, há 13 questões sobre audiência, defesa e provas, o que dá praticamente uma por edição. Com 5 questões da matéria por prova, é o tipo de ponto que não dá para deixar passar.

As questões são práticas: você é o advogado numa audiência e precisa saber o que acontece quando alguém falta, quem tem de provar o quê e como reagir a uma irregularidade.

O que você precisa saber

Ausências na audiência

• Na audiência inicial, a ausência do reclamante gera arquivamento, e a do reclamado gera revelia e confissão quanto à matéria de fato (art. 844 da CLT).
• Depois de apresentada a contestação, a ausência do reclamante na audiência em prosseguimento não gera arquivamento (Súmula 9 do TST).
• Quem foi intimado para depor sob pena de confissão e não comparece sofre a confissão (Súmula 74, I, do TST). Se as duas partes faltam, as confissões se neutralizam e o juiz decide pela distribuição do ônus da prova.
• Dois arquivamentos seguidos por ausência geram perempção, tema do assunto procedimentos.

Defesa

• Compensação só pode ser arguida na contestação (art. 767 da CLT e Súmula 48 do TST) e se restringe a dívidas de natureza trabalhista (Súmula 18). Aviso prévio pago por engano pode ser compensado com horas extras, desde que alegado na defesa.
• Dedução é outra coisa: abatimento de valores pagos sob o mesmo título.
• Oferecida a contestação, ainda que eletronicamente, o reclamante não pode desistir sem o consentimento do reclamado (art. 841, § 3º).
• A prescrição não se aplica às ações que tenham por objeto anotações para fins de prova junto à Previdência Social (art. 11, § 1º), como a entrega do PPP.

Ônus da prova

Pelo art. 818 da CLT, o reclamante prova o fato constitutivo do seu direito, e o reclamado prova o fato impeditivo, modificativo ou extintivo. As súmulas que mais caíram:

• Súmula 460: é do empregador o ônus de provar que o empregado não quer ou não precisa do vale-transporte;
• Súmula 461: é do empregador o ônus de provar a regularidade dos depósitos do FGTS;
• Súmula 6, VIII: na equiparação salarial, diferença de perfeição técnica e de tempo de serviço são fatos impeditivos, provados pela empresa;
• Súmula 338, III: cartões de ponto com horários uniformes (britânicos) são inválidos como prova e invertem o ônus; cartões com horários variados valem, e o empregado prova a jornada diferente.

Pagamento de verba, como o 13º salário, é fato extintivo e cabe à empresa provar.

Testemunhas, intérprete e perícia

• Até três testemunhas por parte no rito ordinário (art. 821) e até duas no sumaríssimo.
• As testemunhas são inquiridas pelo juiz, e as partes reperguntam por intermédio dele (art. 820). Uma testemunha não pode ouvir o depoimento das outras que ainda vão depor (art. 824).
• Como as interlocutórias não são recorríveis de imediato (art. 893, § 1º), a reação à irregularidade é consignar protesto na primeira vez em que a parte falar na audiência (art. 795).
• Testemunha que não fala português depõe por intérprete nomeado pelo juiz, pago pelo sucumbente, salvo se beneficiário da gratuidade (art. 819).
• O juiz pode alterar a ordem de produção das provas (art. 775, § 2º).
• A perícia de insalubridade e periculosidade pode ser feita por médico ou engenheiro do trabalho (art. 195 e OJ 165 da SDI-1).
• Audiências ocorrem entre 8 e 18 horas e não passam de cinco horas seguidas, salvo matéria urgente (art. 813).

Como a FGV cobra

O enunciado narra a audiência em detalhe e pede a conduta do advogado ou a consequência processual. As pegadinhas:

• mandar arquivar o processo quando o reclamante falta à audiência de instrução, depois da defesa;
• dizer que a compensação pode ser alegada a qualquer tempo ou confundi-la com dedução;
• jogar sobre o empregado o ônus do FGTS, do vale-transporte ou dos fatos impeditivos da equiparação;
• tratar cartões de ponto com horários variados como inválidos;
• propor agravo de instrumento ou correição contra decisão tomada em audiência, em vez de protesto;
• dizer que a perícia de insalubridade é privativa do médico do trabalho.

Questões que já caíram

• 46º Exame, questão 76: aviso prévio pago a mais e compensação na contestação.
• 46º Exame, questão 77: ônus da prova do vale-transporte e do FGTS.
• 45º Exame, questão 78: perícia de insalubridade feita por engenheiro do trabalho.
• 44º Exame, questão 76: equiparação salarial e fatos impeditivos.
• 43º Exame, questão 79: testemunha contaminada, inquirição direta e protesto.
• 40º Exame, questão 78: as duas partes faltam à audiência de instrução.
• 38º Exame, questão 77: ausência do reclamante após a contestação e Súmula 9.
• 36º Exame, questão 76: desistência depois da contestação enviada pelo PJe.

Como estudar este assunto

Faça uma tabela de ausências (quem faltou, em qual audiência, consequência) e outra de ônus da prova com as Súmulas 6, 338, 460 e 461. Depois leia os arts. 813 a 852 da CLT, que tratam da audiência, das provas e da defesa.

Como treinar no Simulado da Ordem

Em questões você filtra Processo do Trabalho e treina por assunto, com comentário em cada alternativa. A página de Direito Processual do Trabalho reúne todos os assuntos da matéria, e o guia como estudar Processo do Trabalho para a OAB ajuda a montar a ordem de estudo. Quando estiver acertando bem, faça um simulado completo no tempo real da prova.