Direitos fundamentais na OAB: o que a FGV cobra do art. 5º

Direitos e garantias fundamentais é um dos assuntos que mais aparecem em Direito Constitucional na 1ª fase. Do 35º ao 47º Exame, separamos 11 questões classificadas aqui no nosso banco, quase todas resolvidas com a leitura atenta de um inciso do art. 5º. É o tipo de assunto que premia quem leu a lei seca: a FGV monta um caso concreto e as alternativas erradas trocam uma palavra do texto constitucional.

O que você precisa saber

Titulares

O art. 5º fala em brasileiros e estrangeiros residentes no país, mas a leitura que prevalece é ampla. Pessoas jurídicas também são titulares dos direitos compatíveis com sua natureza, como o direito de petição. E nenhum direito fundamental deixa de existir por causa da periculosidade de quem o invoca: preso perigoso continua titular de direitos.

Os incisos que mais caem

• Inviolabilidade do domicílio (inciso XI): a casa é asilo inviolável, e ninguém nela pode entrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, para prestar socorro ou, durante o dia, por determinação judicial. A restrição ao período do dia vale só para a ordem judicial. Flagrante, desastre e socorro autorizam o ingresso a qualquer hora.
• Requisição administrativa (inciso XXV): em caso de iminente perigo público, a autoridade competente pode usar propriedade particular, assegurada indenização ulterior se houver dano. Sem dano, não há indenização.
• Direito de petição (inciso XXXIV, a): assegurado a todos, independentemente do pagamento de taxas, aos Poderes Públicos, em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder. Lei que cobra taxa para analisar a petição é inconstitucional.
• Direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada (inciso XXXVI): a lei não pode prejudicá-los. A garantia vincula todos os entes, inclusive os Municípios, e não cede diante de interesse público ou de economia de gastos.
• Intransmissibilidade da pena (inciso XLV): nenhuma pena passa da pessoa do condenado. A obrigação de reparar o dano e o perdimento de bens podem ser estendidos aos sucessores, até o limite do patrimônio transferido. A multa é pena e não passa aos herdeiros.
• Comunicação da prisão (inciso LXII): a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre devem ser comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada.
• Liberdade de crença e assistência religiosa (incisos VI e VII): é assegurada, nos termos da lei, a assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva, o que alcança hospitais privados.
• Liberdade profissional e artística (incisos IX e XIII): o exercício de profissão é livre, atendidas as qualificações que a lei estabelecer. A lei só pode exigir qualificação quando houver interesse público relevante a proteger. O STF afastou a exigência de inscrição de músicos em ordem profissional, porque a atividade não oferece risco e é expressão artística.

Igualdade material

O princípio da igualdade não proíbe tratamento diferente: ele tem uma dimensão material que justifica tratar desigualmente os desiguais. As ações afirmativas, como as cotas, concedem vantagens a grupos historicamente discriminados, normalmente por prazo definido, e o STF reconhece sua constitucionalidade. A FGV costuma colocar a "isonomia formal" como argumento para derrubar a cota, e essa alternativa está errada.

Como a FGV cobra

O padrão é um caso curto com um personagem que se sente prejudicado e pergunta se houve violação de direito. Para resolver, identifique o inciso e confira a palavra-chave. As pegadinhas mais comuns:

• Inverter a exceção do domicílio: dizer que socorro sem consentimento só pode ser de dia, ou que só a ordem judicial permite o ingresso, ou que o mandado de busca pode ser cumprido à noite se o delegado tiver bons motivos. Foram três questões sobre o inciso XI.
• Inventar prazos: "72 horas para comunicar a prisão" não existe; a comunicação é imediata.
• Trocar quem é titular: dizer que só pessoas naturais têm direito de petição gratuito, ou que estrangeiro residente precisa se naturalizar para dar aula.
• Tirar a palavra "se houver dano": na requisição, a indenização é condicionada ao dano.
• Confundir pena com obrigação civil: a multa não passa aos sucessores; a reparação do dano passa, dentro do limite da herança.
• Usar interesse público como salvo-conduto: economia de despesas, segurança da sociedade e políticas de saúde e educação não autorizam violar direito adquirido nem garantias do preso.

Questões que já caíram

• 43º Exame, questão 15: bombeiros entram em casa à noite, sem consentimento, para prestar socorro durante um temporal.
• 35º Exame, questão 14: mandado de busca e apreensão que o delegado quis cumprir à noite.
• 44º Exame, questão 16: requisição de gerador pelo Prefeito, sem dano ao bem e sem direito a indenização.
• 41º Exame, questão 14: taxa cobrada de pessoa jurídica para exercer o direito de petição.
• 41º Exame, questão 13: prisão em flagrante sem comunicação à família e ao juiz.
• 36º Exame, questão 13: morte do condenado e o que pode ser cobrado dos sucessores.
• 42º Exame, questão 16: exigência de inscrição de pianista em ordem dos músicos.
• 45º Exame, questão 11: cotas na pós-graduação e a dimensão material da igualdade.

Quando o direito violado precisa de uma ação para ser protegido, o assunto vira remédios constitucionais. E os direitos dos estrangeiros e naturalizados continuam em nacionalidade e direitos políticos.

Como treinar no Simulado da Ordem

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