Jusnaturalismo e contratualismo na OAB: Hobbes, Locke, Rousseau

Jusnaturalismo e contratualismo aparecem com regularidade em Filosofia do Direito. Do 35º ao 47º Exame, 4 questões do nosso banco foram classificadas neste assunto, duas delas no 47º Exame. Rousseau sozinho respondeu por duas. Com 2 questões de Filosofia por prova, este é um dos assuntos com melhor retorno por hora de estudo.

O que você precisa saber

Jusnaturalismo x positivismo

O jusnaturalismo afirma que existem direitos anteriores e superiores ao direito positivo, ligados à natureza humana, à razão ou a Deus. Esses direitos servem de critério para julgar e até contestar leis injustas. O positivismo jurídico, na forma clássica, separa a validade da lei de seu conteúdo moral: a norma vale porque foi produzida pelo procedimento previsto.

Há várias versões de jusnaturalismo. O antigo e o medieval têm base cosmológica ou teológica; o moderno, de autores como Grócio e os contratualistas, apoia o direito natural na razão humana.

Os contratualistas

Os três autores partem de um estado de natureza e de um pacto que cria a sociedade política, mas chegam a lugares diferentes:

• Hobbes (Leviatã): no estado de natureza há guerra de todos contra todos. Para ter segurança, as pessoas transferem seu poder a um soberano, que não faz parte do pacto e por isso não fica submetido às leis que produz. É a base teórica do poder absoluto.
• Locke (Segundo Tratado sobre o Governo): no estado de natureza já existem direitos naturais (vida, liberdade e bens, que ele reúne sob o nome de propriedade). O governo é criado para protegê-los e é limitado: ninguém se isenta das leis, nem o próprio legislador. Se o governo viola a confiança recebida, o povo pode resistir.
• Rousseau (O Contrato Social): o problema é achar uma associação que proteja pessoas e bens com a força comum e na qual cada um, unindo-se a todos, obedeça só a si mesmo. A resposta é o contrato social e a submissão à vontade geral, que visa ao interesse comum e não se confunde com a vontade de todos, mera soma de interesses particulares. Por isso a lei deve ser geral e abstrata.

Como a FGV cobra

As questões trazem um trecho do autor ou um caso concreto e pedem a tese correspondente. As pegadinhas, tiradas dos comentários, seguem um padrão:

• trocar positivismo e jusnaturalismo: no 47º Exame, uma alternativa dizia que o jusnaturalismo manda obedecer a toda lei regularmente aprovada (isso é positivismo) e outra atribuía ao positivismo a ideia de que a validade depende da moral (isso é jusnaturalismo);
• trocar Hobbes e Locke: o soberano fora do pacto e acima da lei é Hobbes; numa questão sobre Locke, essa alternativa estava errada;
• confundir vontade geral com vontade da maioria: para Rousseau, o que define a vontade geral é o bem comum, não o número de votos nem o procedimento formal. Também não vale lei de conteúdo particularizado, mesmo que traga utilidade imediata;
• alternativas de outras escolas: luta de classes (Marx) e utilitarismo de regras (tradição de Bentham e Mill) apareceram como distratores na questão sobre o contrato social.

Também aparecem exceções inventadas: autoridades religiosas, parlamentares ou magistrados isentos da lei. Em Locke, ninguém está acima dela.

Um caso típico do 47º Exame: uma lei regularmente aprovada proíbe críticas aos governantes, e cidadãos alegam que ela viola direitos inerentes à pessoa humana. O argumento dos cidadãos é jusnaturalista; a defesa da validade pelo simples procedimento é positivista.

Questões que já caíram

• 47º Exame, questão 9: jusnaturalismo e positivismo diante de uma lei que censura críticas a governantes.
• 47º Exame, questão 10: vontade geral, vontade de todos e a generalidade da lei em Rousseau.
• 45º Exame, questão 9: o problema fundamental de Rousseau e o contrato social como resposta.
• 44º Exame, questão 9: em Locke, todos se sujeitam às leis do parlamento, inclusive os parlamentares.

Como estudar este assunto

Monte uma tabela com três linhas (Hobbes, Locke, Rousseau) e quatro colunas: estado de natureza, motivo do pacto, quem fica sujeito à lei e frase-chave. Ela resolve a maioria das questões. Depois, revise o contraste com o positivismo jurídico, porque a FGV gosta de colocar as duas correntes lado a lado. A base antiga do direito natural está em filosofia antiga e medieval.

Como treinar no Simulado da Ordem

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