Positivismo jurídico na OAB: Kelsen, Hart, Bobbio e Exegese

Positivismo jurídico é o assunto que mais cai em Filosofia do Direito. Do 35º ao 47º Exame, 6 das 26 questões de Filosofia do nosso banco foram classificadas aqui, quase uma em cada quatro. E os autores se repetem: Escola da Exegese (duas vezes, sempre pela leitura de Miguel Reale), Kelsen (duas), Hart e Bobbio.

O que você precisa saber

Escola da Exegese

Surgiu na França, em torno do Código Civil de Napoleão, de 1804. Segundo Miguel Reale, a tese central é que o Direito se revela por excelência nas leis, normas gerais escritas emanadas do Estado, e que no código já estaria a solução para todos os casos da vida social. O jurista apenas interpreta a lei, buscando a intenção do legislador, e o Direito só evolui pelo processo legislativo.

Saiba diferenciar das escolas que vieram depois ou ao lado:

• Escola Histórica (Savigny): o Direito é produto histórico do espírito do povo;
• Escola do Direito Livre: o juiz pode julgar segundo a ciência e a consciência, inclusive na falta da lei ou contra ela.

Kelsen e a Teoria Pura do Direito

• A pureza é metodológica: a ciência do Direito deve tratar só do seu objeto, as normas, sem misturar sociologia, psicologia, ética ou política. Kelsen não nega que essas disciplinas se relacionem com o Direito; ele apenas separa os métodos.
• Distingue o Direito (objeto) da Ciência do Direito (que o descreve). A ciência descreve o Direito como ele é; dizer como ele deve ser é tarefa da política do Direito.
• A norma vale porque foi produzida conforme uma norma superior, e não por seu conteúdo. A cadeia termina na norma fundamental, que não é posta, mas pressuposta.

Hart e O Conceito de Direito

Hart é positivista, mas reconhece que a moral influencia o Direito de várias formas: pela legislação, pelo processo judicial e, em alguns sistemas, pela própria regra de reconhecimento, cujos critérios de validade podem incorporar princípios de justiça. Para ele, essa ligação é contingente, não necessária. Vale lembrar a distinção entre regras primárias (que impõem condutas) e secundárias (reconhecimento, alteração e julgamento).

Bobbio e os três critérios

Em Teoria da Norma Jurídica, Bobbio separa três critérios de valoração, independentes entre si:

• justiça: a norma corresponde aos valores últimos do ordenamento?
• validade: a norma existe e pertence ao ordenamento? (juízo de fato);
• eficácia: a norma é seguida pelos destinatários e, se violada, imposta pela autoridade?

Como a FGV cobra

Quase sempre a questão cita o autor e a obra, e as alternativas erradas atribuem a ele a tese de outra corrente. Os erros mais comuns nos comentários:

• dizer que Kelsen nega a conexão do Direito com a política ou a ética (ele só separa o método) ou que ele quer dizer como o Direito deve ser;
• colocar o legislador democrático ou a soberania popular como fundamento de validade em Kelsen;
• atribuir à Exegese valores anteriores ao Estado (jusnaturalismo) ou a busca de fins sociais e bem comum (correntes posteriores);
• afirmar, em Bobbio, que uma norma só é eficaz se também for válida e justa;
• dizer que, em Hart, a moral entra no Direito de forma espontânea e automática, pela natureza das coisas, o que se aproxima do jusnaturalismo.

Questões que já caíram

• 43º Exame, questão 9: a tese fundamental da Escola da Exegese em Filosofia do Direito, de Miguel Reale.
• 39º Exame, questão 10: a Exegese em Lições Preliminares de Direito e a confiança no Código de Napoleão.
• 41º Exame, questão 10: o sentido metodológico da pureza na Teoria Pura do Direito.
• 40º Exame, questão 10: a norma fundamental pressuposta como fundamento de validade.
• 38º Exame, questão 10: como a moral pode influenciar o Direito, segundo Hart.
• 36º Exame, questão 10: o critério da eficácia em Bobbio.

Como estudar este assunto

Escreva uma frase-chave para cada autor: Exegese (a lei e o código resolvem tudo), Kelsen (pureza metodológica e norma fundamental pressuposta), Hart (regra de reconhecimento e ligação contingente com a moral), Bobbio (justiça, validade e eficácia independentes). Bobbio também aparece em antinomias, tema de hermenêutica e interpretação. Para o contraponto, leia pós-positivismo e teorias da justiça.

Como treinar no Simulado da Ordem

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