Pós-positivismo e teorias da justiça na OAB: Dworkin e mais

Pós-positivismo e teorias da justiça é um assunto pequeno na prova: do 35º ao 47º Exame, 2 questões do nosso banco foram classificadas aqui, uma sobre Dworkin e outra sobre Neil MacCormick. Mas o tema dialoga com o positivismo, que é o assunto que mais cai em Filosofia, e entender a crítica ajuda a acertar as duas frentes.

O que você precisa saber

A ideia central

O positivismo separa a validade do Direito do seu conteúdo moral. As correntes chamadas de pós-positivistas questionam essa separação e dão peso aos princípios e à argumentação na decisão judicial. O rótulo é discutido: Dworkin, por exemplo, não usava esse nome para si. Na prova, o que importa é saber a tese de cada autor.

Ronald Dworkin

• Rejeita a separação positivista entre Direito e moral. Em A Justiça de Toga, propõe tratar o Direito como um segmento da moral, e a teoria jurídica como parte especial da moral política. Daí a frase: a justiça tem um papel na determinação do que é o Direito.
• Distingue regras, aplicadas na lógica do tudo ou nada, de princípios, que têm dimensão de peso.
• Defende o direito como integridade: o juiz deve decidir com coerência com o conjunto de princípios do sistema. Não é decisão pela consciência pessoal. O juiz ideal dessa teoria é chamado de Hércules.

Neil MacCormick

Em Retórica e o Estado de Direito, admite que o raciocínio consequencialista tem importância decisiva na justificação das decisões jurídicas. A dificuldade está em saber até onde vão as consequências que o juiz deve considerar e com base em que critérios avaliá-las. Por isso, juízes estariam menos aparelhados que o Executivo e o legislador para cálculos amplos de consequências.

Robert Alexy

Muito citado no Brasil, trata os princípios como mandamentos de otimização, que devem ser realizados na maior medida possível diante das possibilidades fáticas e jurídicas. Conflitos entre princípios se resolvem por ponderação, com a ideia de proporcionalidade.

John Rawls

Em Uma Teoria da Justiça, propõe a justiça como equidade. As pessoas escolheriam os princípios de justiça numa posição original, sob um véu da ignorância, sem saber que lugar ocupariam na sociedade. Daí sairiam dois princípios: iguais liberdades básicas para todos e desigualdades sociais e econômicas admitidas só se beneficiarem os menos favorecidos e estiverem ligadas a posições abertas a todos.

Como a FGV cobra

As duas questões seguiram o modelo de sempre em Filosofia: trecho do autor, nome da obra e quatro alternativas. As pegadinhas, tiradas dos comentários:

• atribuir a Dworkin a decisão pela consciência do juiz: ele exige coerência e integridade, não preferência pessoal;
• atribuir a ele a tese positivista: alternativas que dizem que Direito e moral são áreas distintas, ou que só se ligam quando o legislador inclui critérios morais na lei, estão erradas;
• inventar a dificuldade do autor: no caso de MacCormick, as erradas falavam em convicções religiosas do juiz, em impossibilidade de juízo consequencialista a partir das normas e numa oposição entre sistema romano-germânico e common law. Nada disso está na obra.

Repare que, nos dois casos, a alternativa certa repetia de perto a ideia do trecho do enunciado. Ler o trecho com atenção é metade da resposta.

Questões que já caíram

• 37º Exame, questão 9: Dworkin, em A Justiça de Toga, trata o Direito como segmento da moral política.
• 36º Exame, questão 9: a dificuldade do raciocínio consequencialista em MacCormick.

Como estudar este assunto

Não vale a pena ler essas obras para a 1ª fase. Faça uma ficha com uma linha por autor: Dworkin (Direito como parte da moral, princípios com peso, integridade), MacCormick (consequências e seus limites), Alexy (otimização e ponderação) e Rawls (posição original, véu da ignorância e dois princípios). Estude este assunto depois do positivismo jurídico, porque a crítica só faz sentido quando você conhece a tese criticada. A ponderação de princípios também conversa com hermenêutica e interpretação.

Como treinar no Simulado da Ordem

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