Penas e sua aplicação na OAB: o que a FGV cobra

Penas e sua aplicação é o segundo assunto que mais cai em Penal no nosso banco: são 9 questões nas provas do 35º ao 47º Exame, e o 47º trouxe duas seguidas. Diferente da teoria do crime, aqui a banca cobra regras com números (um ano, dois anos, quatro anos, cinco anos), e quem decora os marcos acerta rápido.

A questão típica apresenta um condenado, a pena, a ficha (primário, reincidente, com bons antecedentes) e pergunta qual benefício cabe.

O que você precisa saber

Reincidência e antecedentes

• Reincidência (art. 63): novo crime depois do trânsito em julgado de condenação anterior por crime.
• Período depurador (art. 64, I): a condenação anterior deixa de gerar reincidência se, entre o cumprimento ou a extinção da pena e a nova infração, passaram mais de cinco anos, computado o período de prova do sursis ou do livramento condicional, se não houve revogação.
• Ato infracional não é crime: medida socioeducativa não gera reincidência nem maus antecedentes.
• A mesma condenação não pode servir como agravante e como circunstância judicial desfavorável (Súmula 241 do STJ). Condenações distintas podem.

Substituição por restritivas de direitos (art. 44)

• Cabe com pena não superior a quatro anos, crime sem violência ou grave ameaça à pessoa (ou crime culposo, qualquer que seja a pena), réu não reincidente em crime doloso e circunstâncias judiciais favoráveis.
• Pena até um ano: multa ou uma restritiva. Acima de um ano: uma restritiva e multa, ou duas restritivas (§ 2º).
• O reincidente pode ter a substituição se for socialmente recomendável e a reincidência não for no mesmo crime (§ 3º).
• Crime ou contravenção contra a mulher com violência ou grave ameaça no ambiente doméstico não admite substituição (Súmula 588 do STJ).

Sursis, regime e execução

• Sursis (art. 77): pena até dois anos, réu não reincidente em crime doloso. O comentário da banca registra que a jurisprudência o admite em violência doméstica.
• Regime: o reincidente condenado a pena igual ou inferior a quatro anos pode começar no semiaberto se favoráveis as circunstâncias judiciais (Súmula 269 do STJ).
• Progressão (art. 112 da LEP): o percentual varia conforme a natureza do crime e a condição do condenado, primário ou reincidente. Crime hediondo também progride.
• Remição (art. 126 da LEP): um dia de pena a cada 12 horas de estudo, divididas em no mínimo três dias; o estudo pode ser presencial ou a distância, certificado. Falta grave permite revogar até um terço do tempo remido.
• Detração (art. 42 do CP): desconto da prisão provisória na pena. Trabalho e estudo geram remição, não detração.
• Medida de segurança: não pode ultrapassar o máximo da pena abstratamente cominada ao crime (Súmula 527 do STJ).

Como a FGV cobra

As alternativas erradas costumam mexer em um número ou em um requisito:

• trocar o marco de um ano do art. 44, § 2º, por dois anos, ou permitir duas restritivas em pena de exatamente um ano;
• esquecer o óbice da violência ou grave ameaça: lesão corporal grave não admite substituição, mesmo que o réu seja primário ou reincidente só em crime culposo;
• tratar reincidência como perpétua ou exigir que seja específica;
• usar ato infracional para agravar a pena;
• confundir remição com detração, ou dizer que a falta grave apaga todos os dias remidos;
• oferecer benefícios vedados na Lei Maria da Penha, como pena de multa isolada (art. 17 da Lei 11.340/2006) e suspensão condicional do processo (Súmula 536 do STJ).

Questões que já caíram

• 35º Exame, questão 59: período depurador de cinco anos contado com o período de prova do sursis.
• 38º Exame, questão 58: condenado por lesão em violência doméstica; sursis sim, restritiva não.
• 39º Exame, questão 57: atos infracionais não geram reincidência nem maus antecedentes.
• 41º Exame, questão 61: reincidente com pena de três anos; semiaberto e duas restritivas.
• 43º Exame, questão 58: lesão corporal grave impede a substituição.
• 46º Exame, questão 61: remição por estudo a distância.
• 47º Exame, questão 60: pena de um ano substituída por duas restritivas é ilegal.
• 47º Exame, questão 61: internação acima do máximo da pena cominada; Súmula 527 do STJ.

Como estudar esse assunto

Faça uma folha só com os marcos: 1 ano (multa ou uma restritiva), 2 anos (sursis), 4 anos (substituição e regime), 5 anos (período depurador), 12 horas (remição), um terço (revogação por falta grave). Leia os arts. 33, 44, 59, 63, 64 e 77 do CP e os arts. 112 e 126 a 127 da LEP. A dosimetria, as frações de progressão e as regras de livramento mudaram mais de uma vez nos últimos anos, então use material atualizado. O tema se liga à extinção da punibilidade e prescrição, que também depende da pena aplicada.

Como treinar no Simulado da Ordem

Em questões, filtre Direito Penal e resolva as de penas com o comentário de cada alternativa aberto. A página da matéria Direito Penal mostra os outros assuntos e quanto cada um pesa, e o guia Como estudar Penal para a OAB sugere a ordem de estudo. Quando estiver acertando por assunto, faça um simulado completo para treinar o ritmo de prova.