Poder constituinte na OAB: teoria da Constituição na FGV

Teoria da Constituição e poder constituinte é um assunto pequeno em número de questões, mas é a base de tudo o que vem depois em Direito Constitucional. Do 35º ao 47º Exame, separamos 4 questões classificadas aqui no nosso banco, e elas cobram sempre os mesmos conceitos: espécies de poder constituinte, recepção de normas anteriores, hierarquia entre normas constitucionais e limites ao poder de emendar. Quem domina esses conceitos também ganha ponto em controle de constitucionalidade e processo legislativo, onde eles reaparecem.

O que você precisa saber

Espécies de poder constituinte

• Originário: cria uma nova ordem jurídica. É inicial e não se submete aos limites da ordem anterior.
• Derivado reformador: altera a Constituição Federal por emendas, seguindo o procedimento e os limites do art. 60.
• Derivado decorrente: permite que os Estados elaborem suas próprias Constituições, dentro dos limites da Constituição Federal (art. 25 e art. 11 do ADCT).
• Difuso: aparece na mutação constitucional, quando muda a interpretação de um dispositivo sem mudar o texto.

Limites ao poder de reforma

O art. 60 traz três grupos de limites que a FGV gosta de misturar:

• formais: iniciativa de um terço da Câmara ou do Senado, do Presidente da República ou de mais da metade das Assembleias Legislativas; votação em dois turnos em cada Casa, com três quintos dos votos; promulgação pelas Mesas da Câmara e do Senado, sem sanção nem veto;
• circunstanciais: a Constituição não pode ser emendada na vigência de intervenção federal, estado de defesa ou estado de sítio (art. 60, § 1º);
• materiais: as cláusulas pétreas do art. 60, § 4º. Não será objeto de deliberação a proposta tendente a abolir a forma federativa de Estado, o voto direto, secreto, universal e periódico, a separação dos Poderes e os direitos e garantias individuais.

Repare na palavra "tendente a abolir". Emenda que amplia direitos ou que mexe em cláusula pétrea sem esvaziar seu núcleo não é proibida.

Recepção

Quando entra em vigor uma nova Constituição, as normas anteriores compatíveis com ela são recepcionadas, e as incompatíveis são revogadas. O ponto que mais cai: só importa a compatibilidade material (de conteúdo). A forma e o procedimento são avaliados pela Constituição da época em que a norma foi feita. Por isso o Código Tributário Nacional, aprovado como lei ordinária, foi recebido com força de lei complementar.

Consequência que liga este assunto ao controle de constitucionalidade: no Brasil não se fala em "inconstitucionalidade superveniente". Norma anterior incompatível foi simplesmente revogada, e o controle concentrado de lei pré-constitucional se faz por ADPF, não por ADI.

Hierarquia entre normas constitucionais

Pelo princípio da unidade da Constituição, não existe hierarquia entre normas constitucionais originárias. Tanto faz se a norma é materialmente constitucional (organiza o Estado, trata de direitos fundamentais) ou só formalmente constitucional (está no texto, mas poderia estar em lei). Todas têm a mesma estatura, e eventuais tensões se resolvem por harmonização. O STF não admite a tese de normas constitucionais originárias inconstitucionais.

Eficácia das normas constitucionais

A classificação mais usada nos comentários é a de normas de eficácia plena (aplicação imediata e integral), contida (aplicação imediata, mas a lei pode restringir) e limitada (dependem de lei para produzir todos os efeitos). Essa classificação aparece em questões de outros assuntos, como mandado de injunção e ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

Como a FGV cobra

As questões trazem uma situação prática e pedem que você enquadre o fenômeno no conceito certo. Três padrões se repetem:

• Recepção com pegadinha de forma: as alternativas erradas dizem que a recepção exige compatibilidade formal com a Constituição de 1988, ou compatibilidade formal e material ao mesmo tempo, ou que ela é automática. A certa sempre fala só em compatibilidade material.
• Debate entre dois advogados: um sustenta que norma materialmente constitucional prevalece sobre a formalmente constitucional; o outro diz que têm a mesma hierarquia. Fique com a unidade da Constituição. Alternativas que dão status "legal" ou "supralegal" a norma que está no texto da Constituição estão erradas.
• Proposta de emenda absurda: o enunciado descreve uma PEC que esvazia a autonomia dos Estados (o Congresso anularia leis estaduais, o Presidente reveria atos de Governadores). A resposta é a cláusula pétrea da forma federativa. Desconfie de alternativas que falam em "direito de secessão": a Federação é indissolúvel (art. 1º).
• Trecho de texto para classificar: o preâmbulo de uma Constituição Estadual, escrito por deputados estaduais constituintes com base no art. 11 do ADCT, é exemplo de poder decorrente. O reformador altera a Constituição Federal; o difuso muda interpretação sem mudar texto.

Questões que já caíram

• 47º Exame, questão 13: recepção de lei federal de 1985 e a exigência só de compatibilidade material.
• 44º Exame, questão 15: conflito entre norma materialmente e norma formalmente constitucional, sem hierarquia entre elas.
• 42º Exame, questão 13: PEC que permitiria ao Congresso anular leis estaduais, barrada pela cláusula pétrea da forma federativa.
• 35º Exame, questão 17: preâmbulo de Constituição Estadual como manifestação do poder constituinte derivado decorrente.

Os limites ao poder de reforma voltam em Poder Legislativo e processo legislativo, e a recepção ajuda a entender por que lei antiga vai para ADPF em controle de constitucionalidade.

Como treinar no Simulado da Ordem

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