Conflito aparente de normas penais: os 4 princípios na OAB

Conflito aparente de normas penais acontece quando um mesmo fato parece se encaixar em dois ou mais tipos penais ao mesmo tempo. O conflito é só aparente porque, aplicados os critérios certos, apenas uma norma incide. Se fosse real, o agente responderia duas vezes pelo mesmo fato, o que a doutrina rejeita com base na proibição do bis in idem.

O tema é cobrado na OAB de forma direta, com a banca pedindo o nome do princípio que resolve o caso, e de forma indireta, dentro de questões sobre crimes em espécie.

Conflito aparente não é concurso de crimes

A primeira distinção é essa. No concurso de crimes (arts. 69 a 71 do Código Penal) há vários crimes, e o agente responde por todos, com regras próprias para somar ou exasperar as penas. No art. 70, por exemplo, uma só ação produz dois ou mais crimes. No conflito aparente há um só crime, e a dúvida é qual norma o descreve. O resultado prático é oposto: no primeiro, pena por mais de um crime; no segundo, uma só norma aplicada.

São quatro os critérios aceitos pela doutrina: especialidade, subsidiariedade, consunção e alternatividade. Só o primeiro tem apoio expresso no Código Penal, no art. 12, que manda aplicar as regras gerais do Código aos fatos previstos em lei especial, se esta não dispuser de modo diverso. Os outros são construção doutrinária e jurisprudencial.

1. Especialidade

A norma especial tem todos os elementos da geral e mais algum elemento específico. Ela prevalece, seja qual for a pena.

Exemplos clássicos:

• infanticídio (art. 123 do CP) em relação ao homicídio (art. 121): matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após;
• homicídio culposo na direção de veículo automotor (art. 302 do Código de Trânsito) em relação ao homicídio culposo do Código Penal;
• lesão corporal culposa na direção de veículo automotor (art. 303 do Código de Trânsito) em relação à lesão culposa do art. 129, § 6º, do CP.

A comparação é feita em abstrato, olhando os tipos, e não o caso concreto.

2. Subsidiariedade

A norma subsidiária só se aplica quando a principal não incide. Ela funciona como um "soldado de reserva". Pode ser:

• expressa, quando o próprio tipo avisa. O art. 132 do CP (perigo para a vida ou saúde de outrem) prevê pena "se o fato não constitui crime mais grave";
• tácita, quando um crime menos grave é etapa ou forma de execução de um mais grave, sem que a lei diga isso.

A diferença em relação à especialidade: na subsidiariedade as normas descrevem graus diferentes de violação do mesmo bem jurídico, e a mais grave afasta a menos grave.

3. Consunção (ou absorção)

Aqui o crime-meio ou o crime menos amplo é absorvido pelo crime-fim ou pelo mais amplo. A análise é feita no caso concreto. A doutrina costuma falar em:

• crime progressivo: para chegar ao crime mais grave, o agente passa necessariamente pelo menos grave;
• progressão criminosa: o agente começa querendo um crime e, depois, decide praticar outro mais grave;
• antefato e pós-fato impuníveis: condutas anteriores ou posteriores que funcionam como preparação ou mero aproveitamento do crime principal.

O exemplo mais cobrado é a Súmula 17 do STJ: "Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido". Se o documento falsificado foi usado só para aquele golpe e não serve para mais nada, o agente responde apenas pelo estelionato (art. 171 do CP). Se o documento continua apto a enganar outras pessoas, a absorção não se aplica, e a discussão passa a ser de concurso de crimes.

4. Alternatividade

Vale para os tipos mistos alternativos, que trazem vários verbos para o mesmo crime. Quem pratica mais de um verbo, no mesmo contexto e sobre o mesmo objeto, comete um só crime. O exemplo de sempre é o art. 33 da Lei de Drogas (Lei 11.343/2006), com verbos como importar, adquirir, vender, ter em depósito, transportar e guardar.

Parte da doutrina diz que a alternatividade nem é conflito entre normas, porque o problema está dentro de um único tipo. Vale saber que essa crítica existe, mas na prova ela aparece como um dos quatro critérios.

Como a FGV cobra

A banca gosta de montar um caso e oferecer quatro alternativas, cada uma com um princípio diferente. No Exame 45 (questão 58), um motorista perde o controle do carro e fere gravemente um pedestre. A resposta correta aplicava a especialidade: responde pela lesão corporal culposa na direção de veículo automotor do Código de Trânsito, e não pela lesão culposa do Código Penal. As alternativas erradas falavam em consunção com "tentativa de homicídio culposo" (crime culposo não admite tentativa) e em alternatividade entre tipos diferentes.

No Exame 36 (questão 63), um vizinho tentou vender ingressos falsos. A resposta era estelionato tentado, e não falsificação ou uso de documento falso: o falso se exauria no golpe, na lógica da Súmula 17.

Roteiro rápido para a prova:

• a norma tem tudo da outra e mais um elemento? Especialidade;
• uma norma só vale "se o fato não constitui crime mais grave"? Subsidiariedade;
• um crime foi meio ou etapa do outro, no caso concreto? Consunção;
• vários verbos do mesmo tipo? Alternatividade.

Para ligar o tema à estrutura do crime, revise a teoria do crime e o concurso de pessoas e de crimes.

Como treinar no Simulado da Ordem

Resolva questões de Penal com foco em aplicação da lei penal e crimes em espécie e veja nas provas anteriores como os quatro princípios aparecem lado a lado nas alternativas. O guia de como estudar Penal ajuda a montar a revisão, e um simulado completo mostra se o tema já está automático.