Emendatio libelli e mutatio libelli: diferença e como cai

Emendatio libelli e mutatio libelli são as duas formas de o juiz lidar com a diferença entre o que está na denúncia e o que ficou provado no processo penal. Estão nos arts. 383 e 384 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei 11.719/2008, e caem com frequência na 1ª fase da OAB e na 2ª fase de Penal. A diferença cabe numa frase: na emendatio muda só a classificação jurídica; na mutatio muda o fato.

O ponto de partida: o réu se defende dos fatos

No processo penal, a sentença precisa guardar correlação com a acusação. Mas a doutrina e a jurisprudência repetem uma ideia que resolve quase toda questão: o réu se defende dos fatos narrados na denúncia, e não do artigo de lei que o Ministério Público escolheu. Por isso o juiz pode corrigir a classificação errada sem ouvir ninguém, mas não pode condenar por fato que não foi descrito na acusação.

Emendatio libelli (art. 383 do CPP)

O art. 383 diz que o juiz, "sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa", pode "atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave".

Pontos que a FGV explora:

• O fato não muda: a denúncia já descreve tudo, só o enquadramento estava errado.
• Pode piorar a pena: a lei permite expressamente.
• Não precisa de aditamento nem de nova manifestação da defesa: o juiz faz direto na sentença.
• Suspensão condicional do processo: se a nova classificação permitir a proposta, o juiz deve seguir o que a lei manda (art. 383, § 1º). A Súmula 337 do STJ vai na mesma linha: "É cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e na procedência parcial da pretensão punitiva."
• Competência: se a nova definição for de competência de outro juízo, os autos vão para ele (art. 383, § 2º).

Exemplo clássico de prova: a denúncia narra que o réu levou o celular da vítima mediante ameaça com arma, mas classifica o fato como furto. Todos os elementos do roubo estão descritos. O juiz pode condenar por roubo, aplicando a emendatio.

O art. 418, na fase de pronúncia do júri, repete a ideia: o juiz pode dar ao fato definição jurídica diversa da constante da acusação.

Mutatio libelli (art. 384 do CPP)

Aqui o problema é outro. Durante a instrução surge prova de elemento ou circunstância que não estava na acusação. Como o réu não se defendeu disso, o juiz não pode simplesmente condenar.

O procedimento do art. 384:

1. Encerrada a instrução, o Ministério Público deve aditar a denúncia ou queixa em 5 dias (o caput fala em processo instaurado por crime de ação pública);
2. Se o MP não aditar, aplica-se o art. 28 do CPP (§ 1º);
3. A defesa é ouvida em 5 dias e, admitido o aditamento, o juiz designa continuação da audiência, com inquirição de testemunhas, novo interrogatório, debates e julgamento (§ 2º);
4. Cada parte pode arrolar até 3 testemunhas (§ 4º);
5. Na sentença, o juiz fica adstrito aos termos do aditamento (§ 4º);
6. Não recebido o aditamento, o processo prossegue (§ 5º).

O § 3º manda aplicar à mutatio as mesmas regras do art. 383 sobre suspensão condicional do processo e competência.

Exemplo: a denúncia narra um furto simples. Na audiência, testemunhas dizem que houve grave ameaça com revólver. A grave ameaça é elementar nova, que não estava descrita. Para condenar por roubo, é preciso aditamento e nova oportunidade de defesa.

Quadro rápido

• Emendatio: fato igual, classificação nova; juiz faz sozinho; cabe pena mais grave.
• Mutatio: fato novo (elementar ou circunstância não descrita); exige aditamento do MP e contraditório; juiz fica preso ao aditamento.

E no tribunal, em grau de recurso?

A regra muda conforme o instituto:

• Emendatio em segundo grau: o art. 617 do CPP manda o tribunal observar o art. 383, mas a pena não pode ser agravada quando só o réu apelou (proibição da reformatio in pejus).
• Mutatio em segundo grau: não cabe. A Súmula 453 do STF diz que não se aplicam à segunda instância as regras do art. 384 sobre nova definição jurídica do fato "em virtude de circunstância elementar não contida, explícita ou implicitamente, na denúncia ou queixa". A súmula cita o "parágrafo único" do art. 384 porque é anterior à reforma de 2008, mas é lida como vedação da mutatio pelo tribunal, porque o aditamento em segundo grau suprimiria uma instância.

Como a FGV cobra

Duas questões recentes mostram o padrão:

• No Exame 46 (questão 64), a ré foi denunciada por furto, a prova mostrou grave ameaça e o juiz condenou por roubo sem aditamento. A resposta correta era alegar, na apelação, violação ao princípio da correlação entre acusação e sentença.
• No Exame 35 (questão 66), o réu foi denunciado por tráfico, e a pergunta era o que o juiz deveria fazer se entendesse que a droga era para consumo próprio. A banca colocou como alternativas erradas "condenar de imediato" com mutatio e com emendatio. A certa era reconhecer que não houve tráfico e encaminhar os autos ao MP para analisar a transação penal, porque a Lei de Drogas manda aplicar o rito da Lei 9.099/95 ao art. 28 (art. 48, § 1º).

A lição da segunda questão: mesmo quando o caso é de emendatio, o juiz não pode ignorar os benefícios que a nova classificação abre.

Na 2ª fase de Penal, a falta de aditamento é tese de nulidade em apelação, e a emendatio mal aplicada pode render tese de desclassificação com pedido de suspensão condicional do processo. Veja também sentença e nulidades no processo penal e recursos no processo penal.

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