Erro de tipo e erro de proibição: diferença e exemplos

Erro de tipo e erro de proibição estão entre os temas de Penal que mais derrubam candidato na OAB, porque as duas figuras parecem parecidas: em ambas o agente "se engana". A diferença está sobre o que ele se engana, e é isso que define a consequência. Os dois institutos estão no Código Penal, nos arts. 20 e 21.

A diferença em uma frase

• Erro de tipo (art. 20): o agente se engana sobre a realidade, sobre um elemento do crime. Ele não sabe o que está fazendo.
• Erro de proibição (art. 21): o agente sabe exatamente o que está fazendo, mas acha que aquilo é permitido. Ele se engana sobre a ilicitude da conduta.

Um exemplo de cada deixa claro. Quem sai de uma festa levando um guarda-chuva alheio, certo de que é o seu, está em erro de tipo: não sabe que a coisa é alheia, e "coisa alheia" é elemento do furto. Quem encontra uma carteira na rua e fica com ela, achando que "achado não é roubado", sabe que a carteira é de outra pessoa, mas acha que pode ficar com ela. Isso é erro de proibição, porque a conduta está prevista como apropriação de coisa achada (art. 169, parágrafo único, II, do CP).

Erro de tipo: o que diz o art. 20

O caput do art. 20 diz que o erro sobre elemento constitutivo do tipo legal exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei. Daí sai a divisão que a FGV cobra:

• Erro de tipo essencial inevitável (escusável): qualquer pessoa prudente erraria nas mesmas circunstâncias. Exclui o dolo e a culpa. O fato é atípico.
• Erro de tipo essencial evitável (inescusável): com um mínimo de cuidado o agente teria percebido. Exclui o dolo, mas ele responde por crime culposo, se houver a forma culposa daquele crime.

A pegadinha clássica está no final: se o crime não tem modalidade culposa, mesmo o erro evitável leva à atipicidade. No exemplo do guarda-chuva, não existe furto culposo, então não há crime, seja o erro evitável ou não.

Erro sobre a pessoa e erro determinado por terceiro

O art. 20 traz ainda duas regras próprias:

• § 3º, erro sobre a pessoa: o agente quer atingir uma pessoa e atinge outra, confundindo-as. Ele responde normalmente, mas consideram-se as condições ou qualidades da vítima que ele queria atingir, e não as da vítima real. É um erro acidental: não muda o crime.
• § 2º, erro determinado por terceiro: responde pelo crime o terceiro que provocou o erro. Quem foi enganado pode ficar sem responsabilidade, conforme o caso.

O erro sobre a pessoa não se confunde com o erro na execução (aberratio ictus, art. 73), em que o agente mira a pessoa certa e, por falha nos meios ou na pontaria, atinge outra. A consequência é parecida, mas o mecanismo é diferente, e a banca às vezes pede só o nome do instituto.

Descriminantes putativas

O § 1º trata de quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe uma situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. O exemplo de manual é a legítima defesa putativa: a pessoa vê alguém sacar algo do bolso à noite, acha que é uma arma e reage, mas era um celular.

A lei diz que, nesse caso, o agente é isento de pena, e que não há isenção quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo. A natureza jurídica dessa figura é discutida na doutrina. A posição majoritária, apoiada na Exposição de Motivos da Parte Geral, é a da teoria limitada da culpabilidade: erro sobre os pressupostos fáticos de uma excludente é tratado como erro de tipo (permissivo), e erro sobre a existência ou os limites da excludente é erro de proibição.

Erro de proibição: o que diz o art. 21

O art. 21 começa com uma frase que confunde: "O desconhecimento da lei é inescusável". Ninguém se livra alegando que não conhecia a lei. Mas o mesmo artigo continua: o erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, pode diminuí-la de um sexto a um terço.

Não é contradição. Desconhecer o texto da lei é diferente de não ter consciência de que a conduta é errada. O erro de proibição atinge a potencial consciência da ilicitude, que é elemento da culpabilidade. Por isso, quando inevitável, o fato continua típico e ilícito, mas o agente não é culpável.

O parágrafo único define o erro evitável: o agente atua sem consciência da ilicitude quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.

E o desconhecimento da lei, embora não exclua o crime, é circunstância atenuante (art. 65, II, do CP). Essa combinação aparece bastante em alternativas.

Direto e indireto

• Erro de proibição direto: o agente acha que a conduta em si é permitida.
• Erro de proibição indireto: o agente sabe que a conduta é proibida em regra, mas acha que está amparado por uma excludente que não existe ou que vai além dos limites da excludente real.

Quadro rápido para a prova

• Erro de tipo inevitável: exclui dolo e culpa, fato atípico.
• Erro de tipo evitável: exclui dolo, responde por culpa se houver forma culposa.
• Erro de proibição inevitável: isenta de pena (exclui a culpabilidade).
• Erro de proibição evitável: pena diminuída de 1/6 a 1/3.
• Desconhecimento da lei: não exclui o crime, mas atenua a pena.

Como a FGV cobra

A banca quase sempre traz um caso concreto e pergunta a consequência jurídica. O caminho é fazer duas perguntas, nesta ordem: o agente sabia o que estava fazendo? Se não sabia, é erro de tipo. Se sabia, mas achava que podia, é erro de proibição. Depois, verifique se o erro era evitável e, no erro de tipo, se o crime admite forma culposa.

Esse tema conversa com o resto da teoria do crime e com figuras vizinhas, como dolo eventual e culpa consciente.

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