Guarda compartilhada e unilateral: como funciona no Código Civil

Guarda dos filhos é tema de Direito Civil (família) e às vezes aparece também em Processo Civil. A FGV cobra principalmente a regra de que a guarda compartilhada é a regra quando os pais não chegam a um acordo, a diferença entre guarda e poder familiar e a ideia de que convivência não se troca por pensão.

Os dois tipos de guarda no Código Civil

O art. 1.583 do Código Civil diz que a guarda será unilateral ou compartilhada.

• Guarda unilateral é a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.583, § 1º).
• Guarda compartilhada é a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivem sob o mesmo teto, quanto ao poder familiar dos filhos comuns (art. 1.583, § 1º).

Na compartilhada, o tempo de convívio deve ser dividido de forma equilibrada entre mãe e pai, sempre conforme as condições de fato e o interesse dos filhos (art. 1.583, § 2º). E a cidade considerada base de moradia dos filhos é a que melhor atender aos interesses deles (art. 1.583, § 3º). Ou seja: guarda compartilhada não significa que a criança mora metade do tempo em cada casa. Ela pode morar com um dos pais e a guarda continuar compartilhada.

Na unilateral, quem não tem a guarda continua obrigado a supervisionar os interesses dos filhos e pode pedir informações e prestação de contas sobre assuntos que afetem a saúde física e psicológica e a educação deles (art. 1.583, § 5º). Ele também pode visitar os filhos e tê-los em sua companhia, conforme acordo ou decisão do juiz (art. 1.589). O direito de visita pode ser estendido aos avós, a critério do juiz (art. 1.589, parágrafo único).

Guarda alternada não é guarda compartilhada

A chamada guarda alternada, em que o filho fica períodos inteiros com cada genitor e a guarda "troca de mãos" junto com ele, não está prevista no Código Civil. É uma expressão usada pela doutrina e na prática, mas a lei só conhece a unilateral e a compartilhada. A FGV já usou essa confusão como alternativa errada.

Quando o juiz aplica a compartilhada

A guarda pode ser requerida por consenso pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar, ou ainda decretada pelo juiz conforme as necessidades específicas do filho ou a distribuição do tempo de convívio (art. 1.584, I e II).

A regra central está no art. 1.584, § 2º: quando não houver acordo entre mãe e pai e ambos estiverem aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada. Há duas exceções no texto:

• um dos genitores declara ao juiz que não deseja a guarda;
• há elementos que evidenciem a probabilidade de risco de violência doméstica ou familiar.

A segunda exceção foi incluída pela Lei 14.713/2023. A mesma lei acrescentou ao CPC o art. 699-A: nas ações de guarda, antes da audiência de mediação e conciliação, o juiz pergunta às partes e ao Ministério Público se há risco de violência doméstica ou familiar e dá 5 dias para apresentação de prova ou indícios. Questões anteriores a 2023 trazem só a primeira exceção.

Outros pontos do art. 1.584:

• na audiência de conciliação, o juiz explica aos pais o significado e a importância da guarda compartilhada (§ 1º);
• para fixar atribuições e tempo de convivência, o juiz pode se basear em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar (§ 3º);
• descumprir sem motivo cláusula de guarda pode reduzir as prerrogativas do genitor (§ 4º);
• se o filho não deve ficar com nenhum dos pais, a guarda vai para quem revele compatibilidade com a medida, preferindo parentesco e laços de afinidade e afetividade (§ 5º);
• escolas e outros estabelecimentos são obrigados a prestar informações sobre os filhos a qualquer dos genitores (§ 6º).

Havendo motivos graves, o juiz pode regular a situação de forma diferente, sempre a bem dos filhos (art. 1.586). As regras de guarda e alimentos valem também para os filhos maiores incapazes (art. 1.590).

Guarda não é poder familiar

Esse é o ponto que mais derruba candidato. O divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos, a não ser quanto ao direito de tê-los em sua companhia (art. 1.632). E compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, o que inclui dirigir a criação e a educação dos filhos, consentir com casamento, com viagem ao exterior e com mudança de residência permanente para outro município (art. 1.634).

Resumo: quem não tem a guarda, ou não mora com o filho, continua com o poder familiar.

Como a FGV cobra

• No Exame 36, questão 37, o casal se divorciou e só divergia sobre a guarda, com os dois aptos. Gabarito: a lei manda aplicar a guarda compartilhada mesmo sem acordo (art. 1.584, § 2º). As erradas falavam em guarda alternada obrigatória ou diziam que não existe guarda compartilhada no Brasil.
• No Exame 40, questão 42, a filha de 16 anos, com guarda compartilhada, morava com o pai. Gabarito: o dever de educação continua com os dois, porque decorre do poder familiar e independe da situação conjugal (arts. 1.632 e 1.634).
• No Exame 39, questão 37, a mãe suspendeu a convivência porque o pai não aceitou reajustar a pensão. Gabarito: ela não pode impedir a convivência por causa dos alimentos, porque a convivência com os pais é direito fundamental da criança.
• No Exame 44, questão 54, de Processo Civil, a ação de divórcio e guarda. Gabarito: tramita em segredo de justiça (art. 189, II, do CPC). O foro é o do domicílio do guardião de filho incapaz (art. 53, I, a), e não o do outro genitor.

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