Legítima defesa e estado de necessidade: diferença e exemplos

Legítima defesa e estado de necessidade são as duas excludentes de ilicitude que mais caem na OAB. Ambas estão no art. 23 do Código Penal, ao lado do estrito cumprimento de dever legal e do exercício regular de direito: quando presentes, não há crime, porque o fato, embora típico, é lícito. A confusão entre as duas é a pegadinha clássica da FGV, e a diferença está na origem do problema.

A diferença em uma frase

• Na legítima defesa, o agente reage a uma agressão injusta de uma pessoa.
• No estado de necessidade, o agente sacrifica um bem para salvar outro de um perigo, e esse perigo não precisa vir de uma agressão humana injusta.

Na legítima defesa há um agressor e um defensor. No estado de necessidade há, em regra, dois bens legítimos em conflito, e só um pode ser salvo.

Estado de necessidade: requisitos do art. 24

O art. 24 considera em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. Em lista:

• perigo atual;
• perigo não causado voluntariamente pelo agente;
• impossibilidade de evitar o perigo de outro modo (o sacrifício tem que ser o único caminho);
• proteção de direito próprio ou de terceiro;
• razoabilidade do sacrifício.

Dois parágrafos caem muito:

• § 1º: não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. O bombeiro em serviço não pode abandonar a vítima no incêndio alegando risco à própria vida.
• § 2º: se era razoável exigir o sacrifício do direito ameaçado, não há excludente, mas a pena pode ser reduzida de um a dois terços.

Exemplo de prova: dois náufragos disputam uma tábua que só suporta um. Quem afasta o outro para sobreviver age em estado de necessidade. A FGV cobrou uma situação parecida no XXXVI Exame: o veleiro virou, duas amigas nadaram até um tronco que não aguentava as duas, e a resposta apontava o estado de necessidade como excludente de ilicitude.

Legítima defesa: requisitos do art. 25

O art. 25 diz que está em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. Em lista:

• agressão humana e injusta;
• atual (está acontecendo) ou iminente (prestes a acontecer); agressão passada gera vingança, não defesa;
• defesa de direito próprio ou de terceiro;
• meios necessários, usados com moderação.

Note a diferença de tempo: o estado de necessidade fala em perigo atual; a legítima defesa admite agressão atual ou iminente.

O parágrafo único, incluído pela Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime), considera também em legítima defesa o agente de segurança pública que repele agressão ou risco de agressão a vítima mantida refém durante a prática de crimes, desde que observados os requisitos do caput.

No XXXIX Exame, a FGV trouxe um lutador que viu uma senhora ser agredida, tentou convencer o agressor a parar e, sem sucesso, reagiu. A resposta: exclusão da ilicitude por legítima defesa de terceiro.

Quadro comparativo

• Origem: legítima defesa nasce de agressão humana injusta; estado de necessidade, de perigo (natural, animal, acidente ou ação humana).
• Tempo: legítima defesa admite agressão atual ou iminente; estado de necessidade exige perigo atual.
• Fuga: no estado de necessidade, se dava para evitar o perigo de outro modo, não há excludente; na legítima defesa a lei não exige que o agredido fuja.
• Contra quem: a legítima defesa atinge o agressor; o estado de necessidade pode atingir terceiro inocente.
• Quem não pode alegar: no estado de necessidade, quem tem dever legal de enfrentar o perigo.

Ataque de animal costuma confundir. Se o cachorro ataca por conta própria, há perigo, e quem o fere age em estado de necessidade. Se o dono atiça o animal contra alguém, o cachorro vira instrumento de agressão humana injusta, e a reação é legítima defesa.

Excesso e legítima defesa putativa

O parágrafo único do art. 23 manda o agente responder pelo excesso doloso ou culposo em qualquer excludente. Quem continua batendo no agressor já dominado responde pelo que fez a mais.

Se a pessoa imagina uma agressão que não existe (confunde o vizinho com um ladrão, por exemplo), fala-se em legítima defesa putativa, que se resolve pelas regras de erro, tratadas no artigo sobre erro de tipo e erro de proibição.

Legítima defesa da honra

O STF, no julgamento da ADPF 779, concluído por unanimidade em 1º de agosto de 2023, declarou inconstitucional a tese da "legítima defesa da honra" em crimes de feminicídio ou de agressão contra mulheres. Defesa, acusação, autoridade policial e juiz não podem usá-la, direta ou indiretamente, sob pena de nulidade. Ou seja, matar ou agredir a mulher por suposta traição nunca foi e não é legítima defesa.

E no cível?

Aqui está a diferença que a FGV adora cruzar com Civil:

• o art. 188 do Código Civil diz que não são atos ilícitos os praticados em legítima defesa (inciso I) e a lesão à pessoa ou o dano à coisa alheia para remover perigo iminente (inciso II, o estado de necessidade civil);
• mesmo assim, pelo art. 929, no estado de necessidade, a pessoa lesada ou o dono da coisa que não causou o perigo tem direito à indenização;
• pelo art. 930, quem indenizou pode cobrar em ação regressiva do terceiro culpado pelo perigo, e o parágrafo único dá a mesma ação contra aquele em defesa de quem se causou o dano.

Além disso, o art. 65 do CPP diz que faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhece o ato praticado em estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de dever legal ou exercício regular de direito. Isso não apaga, porém, o dever de indenizar o terceiro inocente nos casos dos arts. 929 e 930.

Como treinar no Simulado da Ordem

As excludentes aparecem em Penal com frequência e às vezes cruzam com Civil. Revise a base em teoria do crime na OAB, resolva as questões de Penal e depois faça um simulado completo para treinar a leitura do caso sob tempo.