Súmula Vinculante 35: transação penal e coisa julgada

A Súmula Vinculante 35 trata de uma pergunta prática: se o autor do fato aceita a transação penal e depois não cumpre o que combinou, o Ministério Público pode voltar atrás e denunciar? O STF respondeu que sim. A súmula é curta, mas cai na OAB porque mistura Juizados Especiais Criminais, coisa julgada e ação penal, e porque ajuda a entender a lógica dos acordos penais em geral, inclusive o acordo de não persecução penal.

O texto da súmula

Segundo a página oficial do STF, a SV 35 diz que a homologação da transação penal prevista no art. 76 da Lei 9.099/1995 não faz coisa julgada material e que, descumpridas suas cláusulas, retoma-se a situação anterior, possibilitando-se ao Ministério Público a continuidade da persecução penal mediante oferecimento de denúncia ou requisição de inquérito policial.

O enunciado foi publicado no DJe de 24/04/2014. O precedente representativo é o RE 602.072 QO-RG, relator ministro Cezar Peluso, julgado pelo Plenário em 19/11/2009, ligado ao Tema 238 da repercussão geral. Nesse julgamento, o STF entendeu que propor a ação penal depois do descumprimento das condições da transação não ofende o devido processo legal, a ampla defesa nem o contraditório.

O que é a transação penal

A transação penal está no art. 76 da Lei 9.099/1995. Nos crimes de ação penal pública incondicionada, ou quando houver representação nos crimes que dependem dela, e não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público pode propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multa, especificada na proposta. Em vez de processo, há um acordo.

Ela vale para as infrações de menor potencial ofensivo: contravenções penais e crimes com pena máxima não superior a 2 anos, cumulada ou não com multa (art. 61, com a redação da Lei 11.313/2006).

Quando a proposta não cabe

O art. 76, § 2º, impede a proposta se ficar comprovado:

• que o autor foi condenado, por crime, a pena privativa de liberdade, por sentença definitiva;
• que ele já foi beneficiado pela transação nos cinco anos anteriores;
• que os antecedentes, a conduta social, a personalidade, os motivos e as circunstâncias não indicam que a medida é necessária e suficiente.

Efeitos da transação aceita

Aceita a proposta pelo autor da infração e pelo defensor, ela vai ao juiz. Homologada, a pena restritiva ou a multa não importa reincidência e fica registrada apenas para impedir o mesmo benefício por cinco anos (§ 4º). A sanção não consta de certidão de antecedentes, salvo para esse fim, e não tem efeitos civis: quem foi prejudicado precisa ir ao juízo cível (§ 6º). Contra a sentença cabe a apelação do art. 82 (§ 5º).

Por que não há coisa julgada material

A ideia por trás da súmula é simples: a transação é um acordo. Quem aceita assume condições. Se a homologação produzisse coisa julgada material, o autor do fato poderia aceitar a proposta, descumprir tudo e ficar livre de qualquer consequência, porque o Estado não poderia mais processá-lo. O STF fechou essa porta.

Com o descumprimento, as coisas voltam ao ponto anterior ao acordo. O Ministério Público pode então:

• oferecer denúncia, se já tiver elementos; ou
• requisitar inquérito policial, se precisar investigar mais.

Repare no que a súmula prevê como consequência: retomar a persecução penal. Ela não fala em converter a pena restritiva de direitos ou a multa da transação em prisão, o que faz sentido, porque não houve processo nem condenação.

Como a FGV cobra

A FGV costuma explorar a transação penal de três formas:

1. Consequência do descumprimento. A alternativa certa fala em retomada da persecução, com denúncia ou inquérito. Alternativas erradas falam em conversão em prisão, em execução da pena da transação como se fosse condenação ou em extinção da punibilidade.
2. Momento de oferecer a proposta. Na questão 66 do Exame 35, o réu foi denunciado por tráfico, mas o juiz entendeu que a droga era para consumo próprio. Como o art. 28 da Lei de Drogas é infração de menor potencial ofensivo julgada na forma da Lei 9.099, a resposta correta mandava remeter os autos ao Ministério Público para analisar a transação penal, e não condenar de imediato.
3. Comparação com outros acordos. Na questão 68 do Exame 39, sobre o acordo de não persecução penal, o gabarito lembrou que o art. 28-A, § 2º, do CPP impede o ANPP para quem foi beneficiado, nos cinco anos anteriores, por ANPP, transação penal ou suspensão condicional do processo.

Transação, suspensão e ANPP: não confunda

• Transação penal (art. 76 da Lei 9.099): antes da denúncia, para infrações de menor potencial ofensivo, com aplicação imediata de pena restritiva ou multa.
• Suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei 9.099): proposta junto com a denúncia, para crimes com pena mínima igual ou inferior a um ano, com período de prova de dois a quatro anos.
• Acordo de não persecução penal (art. 28-A do CPP): se descumprido, o Ministério Público comunica o juízo para rescisão do acordo e posterior oferecimento de denúncia (§ 10). É a mesma lógica da SV 35, agora escrita na lei.

Uma ressalva que vale para os dois institutos da Lei 9.099: o art. 41 da Lei Maria da Penha afasta a aplicação da Lei 9.099 aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista.

Para aprofundar, leia ação penal no processo penal e veja outras súmulas cobradas em como estudar súmulas para a OAB.

Como treinar no Simulado da Ordem

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