Súmula Vinculante 43: provimento derivado e concurso

A Súmula Vinculante 43 é uma das mais cobradas em Direito Administrativo e Constitucional quando o assunto é servidor público. Ela fecha a porta para a chamada "ascensão funcional": a passagem de um servidor para cargo de outra carreira sem fazer concurso.

O texto da súmula

"É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido."

A súmula foi publicada em abril de 2015 e resultou da conversão da antiga Súmula 685 do STF, que tinha o mesmo conteúdo, mas sem efeito vinculante. O precedente representativo é a ADI 231, julgada em 1992.

O fundamento: art. 37, II, da Constituição

O art. 37, II, da Constituição exige aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos para a investidura em cargo ou emprego público, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

A leitura do STF, firmada na ADI 231, é esta: em uma carreira, o concurso é exigido para ingressar nela, na classe inicial. Os cargos seguintes da mesma carreira são alcançados por promoção, sem novo concurso. O que não pode é usar um concurso feito para uma carreira como passaporte para outra.

Provimento originário e derivado

Para entender a súmula, separe as duas formas de provimento:

• originário: o primeiro vínculo do servidor com o cargo, por nomeação após concurso;
• derivado: o servidor que já tem vínculo passa a ocupar outro cargo ou volta a ocupar um cargo, por promoção, readaptação, reversão, aproveitamento, reintegração ou recondução, nos termos do estatuto.

A súmula não proíbe todo provimento derivado. A promoção dentro da mesma carreira, por exemplo, é legítima e é o que dá sentido à ideia de carreira. O que a súmula proíbe é o provimento derivado que leva o servidor a cargo de carreira diferente sem concurso.

O que é vedado na prática

Na ADI 231, o STF considerou banidas formas como:

• ascensão ou acesso: passar de uma carreira para outra, normalmente superior, por concurso interno ou seleção restrita aos servidores;
• transferência: mudar de cargo de uma carreira para cargo de outra;
• aproveitamento em outra carreira, quando isso significa ingresso sem o concurso exigido.

Exemplos que a jurisprudência do STF trata como inconstitucionais:

• servidor aprovado em concurso que exigia nível médio e aproveitado em cargo que pressupõe nível superior (Tema 697 de repercussão geral);
• equiparação de carreira de nível médio a outra de nível superior (ADI 6.532);
• norma de Constituição estadual que transpõe empregados públicos para o quadro estatutário sem concurso (Tema 1128 de repercussão geral).

Repare que o nome dado pela lei não importa. Chamar de "enquadramento", "transposição" ou "reestruturação" não salva a norma se, na substância, o servidor passou a ocupar cargo de outra carreira sem concurso.

Um detalhe histórico

A página da súmula no STF registra decisões que mantiveram provimentos derivados feitos entre 1987 e 1992, antes de o Tribunal suspender e depois declarar inconstitucionais, com efeito daqui para frente, as regras que os permitiam (ADI 837). É um ponto de segurança jurídica que aparece em julgados, mas não costuma ser o foco da prova da OAB.

Como a FGV cobra

A banca gosta de narrar uma lei estadual ou municipal que cria um concurso interno, uma "ascensão" ou um reenquadramento de servidores em cargos de outra carreira, e pergunta se a norma é válida. As pistas:

• o servidor muda de carreira ou só sobe dentro da mesma? Se muda, é inconstitucional;
• houve concurso público aberto para o novo cargo? Concurso interno, restrito aos servidores, não atende ao art. 37, II;
• a mudança envolve nível de escolaridade diferente? Isso costuma indicar outra carreira.

A súmula também se combina com o controle de constitucionalidade: se um ato administrativo contrariar a SV 43, cabe reclamação ao STF (art. 103-A, § 3º, da Constituição). Para revisar o conteúdo de servidores, veja o resumo de agentes públicos.

Como treinar no Simulado da Ordem

Resolva questões de Administrativo e Constitucional e marque as que envolvem concurso e provimento. O roteiro de como estudar Administrativo ajuda a encaixar a súmula no restante da matéria, e o guia de como estudar súmulas mostra como revisar enunciados sem decorar à toa. Depois, confira seu ritmo em um simulado completo.