Tráfico privilegiado: requisitos, pena e por que não é hediondo

O tráfico privilegiado é a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas (Lei 11.343/2006). Na OAB ele aparece em Penal, quase sempre junto com outras perguntas da Lei de Drogas: tipo misto alternativo, diferença entre tráfico e porte para consumo e majorantes do art. 40. O nome "privilegiado" é da prática; a lei não usa essa expressão.

O que diz o art. 33, § 4º

Nos crimes do art. 33, caput e § 1º, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente:

• seja primário;
• tenha bons antecedentes;
• não se dedique às atividades criminosas;
• não integre organização criminosa.

Os quatro requisitos são cumulativos. Faltou um, não há redução. Por isso o reincidente nunca tem direito ao benefício, e a FGV usa isso como alternativa errada com frequência.

A pena do tráfico do caput é de reclusão de 5 a 15 anos e 500 a 1.500 dias-multa. A redução incide sobre o caput e sobre as figuras equiparadas do § 1º (matéria-prima, cultivo, uso de local para o tráfico e venda a policial disfarçado). Não incide sobre os §§ 2º e 3º, que já têm penas próprias.

Para escolher a fração entre 1/6 e 2/3, o juiz considera, com preponderância sobre o art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente (art. 42).

A vedação de penas alternativas caiu

O texto do § 4º ainda traz a expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", mas ela não vale mais. O STF declarou inconstitucional essa vedação (HC 97.256), e o Senado suspendeu a execução da expressão pela Resolução 5/2012, com base no art. 52, X, da Constituição. O STF reafirmou a tese com repercussão geral (Tema 626). Também foi declarada inconstitucional a expressão "e liberdade provisória" do art. 44 da lei (Tema 959).

Na prática, o condenado por tráfico privilegiado pode ter a pena substituída por restritivas de direitos, se preencher os requisitos do art. 44 do CP.

Tráfico privilegiado não é hediondo

O tráfico de drogas recebe o tratamento rigoroso dos crimes hediondos (art. 5º, XLIII, da Constituição e Lei 8.072/1990). Mas o art. 112, § 5º, da LEP, incluído pela Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime), diz que não se considera hediondo ou equiparado, para fins de progressão, o tráfico do art. 33, § 4º.

Atenção: o art. 112 da LEP recebeu novas redações em 2026. Antes de responder uma questão com frações de progressão, confira o texto vigente no seu material atualizado. O § 5º continua no texto.

O STF também afastou o regime inicial fechado obrigatório que a Lei 8.072/1990 impunha: o regime deve seguir os parâmetros do art. 33 do CP (Tema 972).

Tipo misto alternativo

O art. 33 tem 18 verbos (importar, exportar, vender, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar etc.). É um tipo misto alternativo, ou de ação múltipla: praticar vários verbos em relação à mesma droga, no mesmo contexto, configura crime único. Não há concurso material, concurso formal nem continuidade delitiva só por causa da pluralidade de verbos.

Tráfico ou porte para consumo

O art. 28 pune quem adquire, guarda, tem em depósito, transporta ou traz consigo droga para consumo pessoal, com advertência, prestação de serviços à comunidade ou comparecimento a programa educativo. Não há pena de prisão. Para distinguir uso de tráfico, o juiz analisa natureza e quantidade da droga, local e condições da ação, circunstâncias sociais e pessoais, conduta e antecedentes (art. 28, § 2º).

O art. 28 segue o rito da Lei 9.099/1995 (art. 48, § 1º): não se impõe prisão em flagrante, lavra-se termo circunstanciado e cabe transação penal.

No caso da maconha, o STF fixou no Tema 506 (RE 635.659, julgado em 26/6/2024) que o porte para consumo pessoal não é infração penal, embora continue ilícito fora do Direito Penal, com apreensão da droga e as sanções de advertência e curso educativo aplicadas em procedimento não penal. A tese presume usuário quem tem até 40 gramas ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso legisle. A presunção é relativa: sinais de comércio (embalagem, balança, anotações, variedade de drogas) permitem o flagrante por tráfico mesmo abaixo do limite, e quantidade maior não impede o juiz de reconhecer o uso. As questões anteriores a 2024 não refletem essa tese.

Como a FGV cobra

• No Exame 36, questão 62, Elias, reincidente específico, vendeu um pino de cocaína e trazia outros 119. O MP denunciou dois crimes, "vender" e "trazer consigo". Gabarito: crime único, porque o tipo é de ação múltipla. A alternativa que pedia a redução do § 4º estava errada porque ele era reincidente.
• No Exame 46, questão 62, Pedro importou sementes, plantou, fabricou cigarros de maconha, guardou e vendeu. Gabarito: crime único, pelo princípio da alternatividade. As erradas falavam em continuidade delitiva, concurso formal e porte para consumo.
• No Exame 35, questão 66, o réu alegou que a droga era para uso próprio. Gabarito: se o juiz acolher a tese, não há tráfico, e os autos vão ao MP para analisar transação penal (art. 48, § 1º, e Lei 9.099).
• No Exame 37, questão 59, sobre a majorante do tráfico entre estados (art. 40, V), o gabarito considerou suficiente a intenção inequívoca de levar a droga a outro estado, sem precisar cruzar a divisa.

Para o resto da legislação especial, veja legislação penal especial e penas e sua aplicação.

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