Fraude contra credores e fraude à execução: a diferença

Fraude contra credores e fraude à execução parecem a mesma coisa: nos dois casos o devedor se desfaz de bens para não pagar quem tem a receber. Mas são institutos diferentes, e a FGV gosta de trocar um pelo outro nas alternativas. A regra para separar é olhar quando o bem saiu do patrimônio do devedor e se já havia processo contra ele.

Fraude contra credores: vício do negócio jurídico

A fraude contra credores está no Código Civil, nos arts. 158 a 165, entre os defeitos do negócio jurídico. É um vício social: o negócio é querido pelas partes, mas prejudica terceiros, os credores.

Ela acontece antes de existir uma ação capaz de levar o devedor à insolvência. Os requisitos clássicos são:

• eventus damni: o ato deixa o devedor insolvente ou agrava uma insolvência que já existia;
• consilium fraudis: a ciência da fraude pelo terceiro, exigida só nos atos onerosos.

O Código separa duas situações:

• atos gratuitos e perdão de dívida (art. 158): doação ou remissão feita por devedor insolvente, ou que o torne insolvente, pode ser anulada pelos credores quirografários mesmo que o devedor ignorasse a insolvência;
• contratos onerosos (art. 159): só são anuláveis quando a insolvência for notória ou houver motivo para ser conhecida do outro contratante.

Pontos que caem:

• só pode pedir a anulação quem já era credor ao tempo do ato (art. 158, § 2º);
• a garantia de dívida dada pelo devedor insolvente a um dos credores presume-se fraudulenta em relação aos demais (art. 163);
• valem os negócios ordinários indispensáveis à manutenção do estabelecimento, da subsistência do devedor ou de sua família, que se presumem de boa-fé (art. 164);

Como se reconhece: ação pauliana

A fraude contra credores exige ação própria, chamada pela doutrina de ação pauliana (ou revocatória). Ela pode ser proposta contra o devedor insolvente, contra quem com ele negociou e contra o terceiro adquirente de má-fé (art. 161).

O Código trata o negócio como anulável (art. 171, II), e o prazo para pedir a anulação é decadencial de quatro anos, contado do dia em que o negócio foi realizado (art. 178, II). Anulado o ato, a vantagem volta ao acervo do devedor em proveito dos credores (art. 165). Na doutrina há quem defenda que a consequência seria a ineficácia perante os credores, e não a anulação, mas para a prova vale o texto do Código.

Por exigir ação própria, o STJ editou a Súmula 195: em embargos de terceiro não se anula ato jurídico por fraude contra credores. Parte da doutrina discute se ela ainda faz sentido depois do CPC de 2015, mas a súmula não foi cancelada.

Fraude à execução: ato atentatório à dignidade da justiça

A fraude à execução é instituto processual, previsto no art. 792 do CPC. Aqui o bem é alienado ou onerado quando já existe processo contra o devedor. É mais grave, porque além de lesar o credor ofende a própria atividade jurisdicional: o art. 774, I, do CPC considera atentatória à dignidade da justiça a conduta do executado que frauda a execução.

Pelo art. 792, há fraude à execução quando:

1. sobre o bem pendia ação fundada em direito real ou com pretensão reipersecutória, desde que a pendência tenha sido averbada no registro, se houver;
2. foi averbada no registro do bem a pendência da execução (art. 828);
3. foi averbada hipoteca judiciária ou outro ato de constrição do processo em que se alega a fraude;
4. ao tempo da alienação, tramitava contra o devedor ação capaz de reduzi-lo à insolvência;
5. nos demais casos previstos em lei.

As consequências são diferentes da fraude contra credores:

• a alienação é ineficaz em relação ao exequente (art. 792, § 1º): o negócio vale entre as partes, mas o bem continua respondendo pela dívida;
• é reconhecida no próprio processo, sem ação autônoma;
• antes de declarar a fraude, o juiz deve intimar o terceiro adquirente, que pode opor embargos de terceiro em 15 dias (art. 792, § 4º);
• se o bem não está sujeito a registro, o adquirente tem o ônus de provar que tomou as cautelas necessárias, com as certidões do domicílio do vendedor e do local do bem (art. 792, § 2º);
• na desconsideração da personalidade jurídica, a fraude se verifica a partir da citação da parte cuja personalidade se pretende desconsiderar (art. 792, § 3º).

Registro e boa-fé do adquirente

O terceiro de boa-fé tem proteção. A Súmula 375 do STJ diz que o reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente. Por isso o CPC valoriza a averbação: alienação feita depois da averbação da execução presume-se em fraude (art. 828, § 4º), e a averbação da penhora gera presunção absoluta de conhecimento por terceiros (art. 844).

Quadro comparativo

• Lei: fraude contra credores no Código Civil (arts. 158 a 165); fraude à execução no CPC (art. 792).
• Momento: antes de ação capaz de levar à insolvência; ou com processo já em curso.
• Consequência: anulabilidade do negócio; ou ineficácia perante o exequente.
• Como alegar: ação pauliana autônoma; ou simples petição no processo.
• Má-fé do terceiro: exigida nos atos onerosos (insolvência notória ou conhecível); no CPC, protegida pela lógica do registro e da Súmula 375.

Vale lembrar que, julgada procedente a ação pauliana, o bem volta a responder pela dívida: o art. 790, VI, do CPC sujeita à execução os bens cuja alienação foi anulada pelo reconhecimento, em ação autônoma, de fraude contra credores.

Como a FGV cobra

As armadilhas mais comuns são:

• dizer que a fraude contra credores pode ser reconhecida por simples petição na execução;
• afirmar que o ato em fraude à execução é nulo ou anulável, quando o CPC fala em ineficácia perante o exequente;
• exigir prova da intenção do devedor numa doação feita em estado de insolvência;
• ignorar a intimação prévia do terceiro adquirente.

O tema conversa com negócio jurídico, prescrição e decadência em Civil e com cumprimento de sentença e execução em Processo Civil. Se o devedor for pessoa jurídica, veja também desconsideração da personalidade jurídica.

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