Pirâmide de Kelsen: hierarquia das normas no Brasil

A pirâmide de Kelsen é a forma mais conhecida de explicar a hierarquia das normas: o ordenamento jurídico não é um amontoado de leis soltas, mas um sistema escalonado, em que cada norma retira sua validade de uma norma superior. No topo fica a Constituição; abaixo dela, as leis; abaixo das leis, os atos que as regulamentam.

Na OAB, o assunto aparece em duas frentes: em Filosofia do Direito, quando a questão cobra a teoria de Hans Kelsen, e em Constitucional e Direitos Humanos, quando cobra onde fica cada espécie normativa no Brasil, especialmente os tratados internacionais.

De onde vem a ideia

Hans Kelsen, jurista austríaco, é o principal nome do positivismo jurídico do século XX. Na obra Teoria Pura do Direito, ele propõe estudar o Direito separado da moral, da política e da sociologia, como um sistema de normas.

Dentro desse sistema, a validade de uma norma não depende de ela ser justa, mas de ter sido produzida conforme uma norma superior. A sentença vale porque foi proferida conforme a lei; a lei vale porque foi feita conforme a Constituição. Essa ideia de escalonamento (em alemão, *Stufenbau*) é o que a imagem da pirâmide tenta mostrar.

Vale saber que a pirâmide é uma simplificação didática. O ponto central da teoria é a relação de fundamento de validade entre as normas, e não o desenho.

E acima da Constituição?

Se cada norma tira validade de outra superior, a pergunta inevitável é: de onde a Constituição tira a sua? Kelsen responde com a norma fundamental (*Grundnorm*), que não é uma norma escrita nem posta por nenhuma autoridade. É um pressuposto lógico: para tratar a Constituição como válida, o jurista pressupõe uma norma que manda obedecê-la.

Esse é um dos pontos mais cobrados em Filosofia: a norma fundamental é pressuposta, não positivada. Alternativa que diga que ela é a própria Constituição, ou que é um princípio de justiça natural, está errada dentro da teoria kelseniana.

Como fica a pirâmide no Brasil

Adaptando a ideia ao ordenamento brasileiro, a leitura mais aceita, com base na Constituição e na jurisprudência do STF, é esta:

1. Constituição Federal, as emendas constitucionais e os tratados de direitos humanos aprovados pelo rito do art. 5º, § 3º (em cada Casa do Congresso, em dois turnos, por três quintos dos votos), que são equivalentes às emendas.
2. Tratados de direitos humanos aprovados sem esse rito: têm status supralegal, abaixo da Constituição e acima das leis. Foi o entendimento do STF no RE 466.343, julgado em 3/12/2008.
3. Atos normativos primários do art. 59 da CF: leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções. Os tratados internacionais comuns, que não tratam de direitos humanos, entram aqui, no mesmo nível das leis ordinárias.
4. Atos infralegais: decretos regulamentares, portarias, instruções normativas e similares, que só existem para executar a lei e não podem contrariá-la.

O exemplo clássico de tratado com equivalência de emenda é a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência. O exemplo clássico de tratado supralegal é o Pacto de São José da Costa Rica, que levou o STF a afastar a prisão civil do depositário infiel.

Pegadinhas que a FGV gosta

Lei complementar não é superior à lei ordinária

Muita gente coloca a lei complementar um degrau acima da ordinária. Pelo entendimento do STF, não há hierarquia entre elas: a diferença está na matéria (a lei complementar só é exigida quando a Constituição pede expressamente) e no quórum (maioria absoluta, art. 69 da CF). Por isso, quando uma lei formalmente complementar trata de assunto que não exige lei complementar, ela pode ser alterada por lei ordinária. O STF firmou isso no caso da Cofins das sociedades civis (RE 377.457).

Medida provisória tem força de lei

A MP é ato primário, com força de lei, embora provisória. Não é decreto regulamentar.

Decreto que extrapola a lei

Quando um decreto regulamentar vai além da lei, o problema é de legalidade, não de constitucionalidade direta. Esse detalhe aparece em questões de controle de constitucionalidade, porque o STF em regra não admite ação direta contra ato que só ofende a lei.

Supralegal não é constitucional

O tratado supralegal não serve de parâmetro para controle de constitucionalidade, porque está abaixo da Constituição. Ele paralisa a eficácia da lei que o contraria, o que a doutrina chama de controle de convencionalidade. Já o tratado aprovado pelo rito do § 3º, por ser equivalente a emenda, integra o parâmetro.

Como a OAB cobra

Em Filosofia do Direito, a questão costuma trazer um trecho sobre validade, norma fundamental ou separação entre Direito e moral e pedir a teoria correspondente. Quem sabe que Kelsen é positivista e que a norma fundamental é pressuposta já elimina a maior parte das alternativas. A teoria dele, ao lado de Hart e Bobbio, está resumida em positivismo jurídico na OAB.

Em Constitucional e Direitos Humanos, o caso prático costuma envolver um tratado: a questão pergunta se ele vale como emenda, como norma supralegal ou como lei ordinária, e o que acontece com uma lei em conflito. O tema conversa com tratados e incorporação no Brasil e com controle de constitucionalidade.

Um roteiro rápido para resolver:

• o tratado é de direitos humanos? Se não for, tem status de lei ordinária;
• se for, foi aprovado pelo rito do art. 5º, § 3º? Se sim, equivale a emenda;
• se não foi, é supralegal: vale acima da lei e abaixo da Constituição.

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