Poder de polícia: conceito, atributos e delegação na OAB

Poder de polícia é um dos temas mais clássicos de Direito Administrativo e aparece na OAB de dois jeitos: em Administrativo, quando a questão pergunta qual poder fundamenta uma restrição ao particular, e em Tributário, quando a taxa é cobrada pela fiscalização do Município. Entender o conceito legal e os limites da delegação resolve boa parte dessas questões.

O que é poder de polícia

O conceito legal está no art. 78 do CTN, curiosamente uma lei tributária. Considera-se poder de polícia a atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou a abstenção de fato em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

O parágrafo único completa: o exercício é regular quando desempenhado pelo órgão competente, nos limites da lei, com observância do processo legal e, se a atividade for discricionária, sem abuso ou desvio de poder.

Em linguagem simples: é o poder que a Administração tem de condicionar o uso de bens, atividades e direitos individuais em benefício da coletividade. Fiscalizar restaurantes, interditar obra irregular, multar no trânsito, conceder alvará de funcionamento e limitar a altura de prédios são exemplos.

Polícia administrativa e polícia judiciária

A doutrina separa as duas, e a distinção cai:

• Polícia administrativa: atua sobre bens, direitos e atividades, em regra de forma preventiva, e se rege pelo Direito Administrativo. É dela que se fala quando se diz poder de polícia.
• Polícia judiciária: atua sobre pessoas, ligada à apuração de infrações penais, e se rege pelo Direito Processual Penal. É a função das polícias civis e da Polícia Federal na investigação.

Atributos do poder de polícia

Os manuais costumam apontar três atributos:

• Discricionariedade: em muitos casos a lei deixa margem para a Administração escolher o momento e o meio de agir. Não é absoluta: há atos de polícia vinculados, como a licença para construir, que deve ser concedida se o particular cumprir os requisitos.
• Autoexecutoriedade: a Administração pode executar suas decisões sem ordem judicial prévia, como na apreensão de mercadoria estragada ou na interdição de um estabelecimento que põe em risco a saúde. Também não vale para tudo: a cobrança forçada de uma multa, por exemplo, depende de execução fiscal.
• Coercibilidade: o ato de polícia se impõe ao particular, independentemente da concordância dele, e admite o uso de força proporcional quando há resistência.

Há quem acrescente a indelegabilidade a particulares, ponto que hoje deve ser lido junto com a tese do STF abaixo.

Ciclo de polícia e delegação

A doutrina divide a atuação de polícia em quatro fases: ordem (a norma que limita), consentimento (licença, autorização), fiscalização e sanção. A pergunta clássica é se essas fases podem ser entregues a entidades de direito privado.

O STF respondeu no Tema 532 de repercussão geral (RE 633.782, julgado em 26/10/2020), com esta tese: "É constitucional a delegação do poder de polícia, por meio de lei, a pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração Pública indireta de capital social majoritariamente público que prestem exclusivamente serviço público de atuação própria do Estado e em regime não concorrencial."

Repare nos requisitos cumulativos: lei, entidade da Administração indireta, capital majoritariamente público, prestação exclusiva de serviço público próprio do Estado e regime não concorrencial. Uma empresa privada qualquer, contratada pelo Município, continua sem poder de polícia.

Na mesma linha, a lei das PPPs (Lei 11.079/2004, art. 4º, III) fixa como diretriz a indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado.

O STF também decidiu, no Tema 472 (RE 658.570), que é constitucional atribuir às guardas municipais o exercício de poder de polícia de trânsito, inclusive para impor as sanções administrativas previstas em lei.

Limitação administrativa: o poder de polícia sobre a propriedade

Quando o poder de polícia atinge a propriedade de forma geral e abstrata, alcançando um número indeterminado de proprietários, fala-se em limitação administrativa. Gabarito de altura, recuo obrigatório e número máximo de pavimentos são exemplos. Por ser geral, em regra não gera indenização. O tema se cruza com as outras formas de intervenção na propriedade, como servidão e requisição, que atingem bens determinados.

Poder de polícia e taxa

A Constituição autoriza a União, os Estados, o DF e os Municípios a instituir taxas em razão do exercício do poder de polícia (art. 145, II), e o art. 77 do CTN repete a regra. É por isso que o conceito do art. 78 está no CTN: ele define o fato gerador da taxa de polícia, como as de fiscalização de funcionamento de estabelecimentos.

Dois limites caem muito: a taxa não pode ter base de cálculo ou fato gerador idênticos aos de imposto e não pode ser calculada em função do capital das empresas (art. 77, parágrafo único, do CTN). Veja mais em espécies tributárias.

Como a FGV cobra

• No Exame 42, questão 30, o Município limitou por lei o número de pavimentos em ruas à beira-mar. A resposta era limitação administrativa fundada no poder de polícia; as erradas trocavam por servidão, requisição ou desapropriação indireta e por poder hierárquico, disciplinar ou regulamentar.
• No Exame 37, questão 29, sobre concessão administrativa em presídio, uma alternativa errada dizia que o contrato poderia abranger as principais atividades de segurança. Não pode, porque o poder de polícia e as atividades exclusivas do Estado são indelegáveis na PPP.
• No Exame 46, questão 29, uma alternativa errada afirmava que o Município não poderia criar taxa de fiscalização de cemitérios por ser taxa de polícia. Pode: art. 145, II, da CF e art. 78 do CTN.
• No Exame 41, questão 25, a taxa de fiscalização de estabelecimentos era fundada no poder de polícia, mas variava conforme o capital social. Gabarito: cobrança ilegal pelo art. 77, parágrafo único, do CTN.

Como treinar no Simulado da Ordem

Resolva as questões de Administrativo e Tributário com esses temas e revise os atos administrativos, porque os atributos do ato e os do poder de polícia costumam vir juntos. Depois teste tudo num simulado completo e veja em o que mais cai onde Administrativo entra no seu plano.