Súmula Vinculante 44: exame psicotécnico em concurso

A Súmula Vinculante 44 do STF diz: "Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público." Foi publicada no DJe de 17 de abril de 2015 e resultou da conversão da antiga Súmula 686, aprovada pelo Plenário em 24 de setembro de 2003 com o mesmo texto. A Súmula 686 tinha como referência legislativa os arts. 5º, II, e 37, I, da Constituição.

É uma súmula curta, que cai em Administrativo e em Constitucional, e que costuma vir acompanhada de duas teses de repercussão geral que completam o seu sentido.

Por que precisa de lei

O fundamento está no art. 37 da Constituição. O inciso I diz que os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros "que preencham os requisitos estabelecidos em lei", e também aos estrangeiros, na forma da lei. O inciso II exige concurso público de provas ou de provas e títulos, "na forma prevista em lei".

Se os requisitos de acesso ao cargo dependem de lei, o edital sozinho não pode criar uma etapa eliminatória como o exame psicotécnico. Nem um decreto. O edital pode detalhar como o exame será feito, mas a autorização para exigi-lo precisa vir de lei. No precedente que deu origem ao Tema 338, o STF falou em lei em sentido material, entendida como ato emanado do Poder Legislativo.

Lei, edital e critérios objetivos: o Tema 338

A súmula responde a uma pergunta só: precisa de lei? A jurisprudência do STF foi além. No julgamento do AI 758.533 QO-RG (Tema 338 de repercussão geral), a tese fixada foi: "A exigência do exame psicotécnico em concurso depende de previsão em lei e no edital, e deve seguir critérios objetivos."

São, portanto, três requisitos cumulativos:

1. previsão em lei: é o que a SV 44 exige;
2. previsão no edital: o candidato precisa saber, desde o início, que haverá a etapa;
3. critérios objetivos: a avaliação não pode depender só da impressão pessoal do avaliador; os critérios precisam ser conhecidos, para que o candidato possa entender o resultado e contestá-lo.

Na prova, a alternativa errada costuma ter só um ou dois desses elementos. Exame previsto em lei, mas sem critérios objetivos, também é inválido; só que, nesse caso, o problema não é a SV 44, e sim a tese do Tema 338.

E se o exame for anulado? O Tema 1009

No RE 1.133.146 (Tema 1009), o STF tratou do que acontece quando um exame psicotécnico previsto em lei e no edital é declarado nulo, normalmente por falta de objetividade. A tese, em resumo, é que o candidato não é simplesmente dispensado da etapa: ele deve se submeter a uma nova avaliação, feita com critérios objetivos, para poder prosseguir no concurso.

Esse ponto é útil para não cair na alternativa que diz que, anulado o exame, o candidato deve ser nomeado direto.

Como o STF aplica a súmula

A página da SV 44 no portal do STF lista julgados que mostram o alcance do enunciado:

• leis estaduais servem: o STF validou exame psicotécnico em carreira militar estadual com base em lei estadual que exigia temperamento adequado, apurado em exame psicotécnico (Rcl 26.239 AgR);
• resoluções do CNJ: em concursos regidos pelas Resoluções 75 e 81 do CNJ, a Primeira Turma entendeu que essas resoluções atendem à exigência da súmula; num dos casos, o fundamento foi o de que a resolução é ato normativo primário (Rcl 60.445 AgR e RE 1.074.855 AgR AgR). É uma aplicação específica, e não uma regra geral de que qualquer ato infralegal basta;
• estatais: a exigência de lei e de critérios objetivos foi aplicada também a concurso de sociedade de economia mista (RE 937.625 AgR);
• reclamação não é recurso: a reclamação ao STF não serve para rediscutir se a lei citada no edital de fato prevê o exame (Rcl 26.711 AgR).

Reclamação e efeito vinculante

Como toda súmula vinculante, a SV 44 obriga os demais órgãos do Judiciário e a administração pública direta e indireta de todas as esferas (art. 103-A da Constituição). Contra o ato administrativo que a contrariar cabe reclamação ao STF, que, se julgada procedente, anula o ato (art. 103-A, § 3º).

A Lei nº 9.784/1999 completa o quadro no art. 64-B: acolhida a reclamação, a autoridade e o órgão competente para o recurso administrativo devem adequar as decisões futuras em casos semelhantes, sob pena de responsabilização pessoal nas esferas cível, administrativa e penal.

Como a FGV cobra

Dois exames recentes usaram a súmula de formas diferentes:

• Exame 41: um concurso para a polícia penal previa exame psicotécnico eliminatório com base na lei e no edital. Uma alternativa dizia que a previsão era nula; estava errada, porque havia lei e edital, como exige a SV 44. A questão era, na verdade, sobre preterição na nomeação;
• Exame 39: um Município incluiu exame psicotécnico em concurso para médico sem previsão legal e eliminou candidatos. A resposta certa tratava da medida contra o ato que violou a súmula, com base no art. 64-B da Lei nº 9.784/1999.

O padrão é este: primeiro verifique se há lei; depois, se há edital; por fim, se os critérios são objetivos. Para os temas vizinhos, veja agentes públicos na OAB, a SV 43 sobre provimento derivado e a SV 13 sobre nepotismo.

Como treinar no Simulado da Ordem

Resolva questões de Administrativo sobre concurso público e agentes públicos, e faça uma lista das súmulas vinculantes da matéria. Faça simulados completos, revise as provas anteriores e veja o que mais cai. Na 2ª fase de Administrativo, a SV 44 serve de fundamento em mandado de segurança contra eliminação indevida. Datas da próxima edição estão em próxima prova.