Contrato de fiança: benefício de ordem, fiador e outorga

Pelo contrato de fiança, uma pessoa (o fiador) garante ao credor que pagará a obrigação assumida pelo devedor, caso este não a cumpra (art. 818 do Código Civil). É uma garantia pessoal: o fiador responde com o próprio patrimônio, e não com um bem determinado, como na hipoteca ou no penhor. Na OAB a fiança cai em Civil, dentro de contratos em espécie, e as questões costumam misturar quatro ou cinco regras curtas dos arts. 818 a 839. Este texto trata da fiança do Direito Civil; a fiança do processo penal é outro instituto, explicado em fiança no processo penal.

Características que a FGV mais cobra

• Forma escrita e sem interpretação extensiva (art. 819). Não existe fiança verbal, mesmo que a dívida principal seja verbal.
• Pode ser dada sem o consentimento do devedor ou até contra a vontade dele (art. 820). O contrato é entre fiador e credor.
• É acessória: segue a obrigação principal. As obrigações nulas não admitem fiança, salvo se a nulidade vier só da incapacidade pessoal do devedor, exceção que não vale para o mútuo feito a menor (art. 824).
• Pode garantir dívidas futuras, mas o fiador só é demandado depois que a obrigação do devedor se tornar certa e líquida (art. 821).
• Pode ser de valor menor que a dívida ou em condições menos onerosas. Se for maior ou mais onerosa, só vale até o limite da obrigação afiançada (art. 823).
• Se não for limitada, abrange todos os acessórios da dívida, inclusive as despesas judiciais desde a citação do fiador (art. 822).

Benefício de ordem

É o direito do fiador de exigir que primeiro sejam executados os bens do devedor (art. 827). Para isso, ele deve alegá-lo até a contestação e nomear bens do devedor situados no mesmo município, livres e desembargados, suficientes para a dívida (art. 827, parágrafo único). O CPC repete a regra na execução, falando em bens na mesma comarca (art. 794).

O fiador perde o benefício (art. 828) quando:

1. renunciou expressamente;
2. se obrigou como principal pagador ou devedor solidário;
3. o devedor é insolvente ou falido.

Mais de um fiador

Quando várias pessoas afiançam a mesma dívida, há solidariedade entre elas, salvo se reservarem expressamente o benefício de divisão (art. 829). Com o benefício, cada um responde só pela sua parte. Cada fiador também pode limitar no contrato a parte da dívida que assume (art. 830). O fiador que paga tudo fica sub-rogado nos direitos do credor, mas só cobra de cada cofiador a respectiva quota (art. 831).

Exoneração e extinção

• Fiança sem prazo: o fiador pode se exonerar quando quiser, mas continua obrigado por todos os efeitos da fiança durante 60 dias depois de notificar o credor (art. 835).
• Morte do fiador: a obrigação passa aos herdeiros, limitada ao tempo até a morte e às forças da herança (art. 836).
• O fiador, ainda que solidário, fica desobrigado se o credor conceder moratória ao devedor sem o seu consentimento, se por fato do credor a sub-rogação se tornar impossível, ou se o credor aceitar do devedor objeto diverso em pagamento (art. 838).
• A novação feita sem o consenso do fiador o exonera (art. 366).

Outorga do cônjuge

Nenhum dos cônjuges pode prestar fiança ou aval sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta (art. 1.647, III). O juiz pode suprir a outorga negada sem motivo justo (art. 1.648). Sem autorização nem suprimento, o ato é anulável: o outro cônjuge pode pedir a anulação até dois anos depois de terminada a sociedade conjugal (art. 1.649), e só ele ou seus herdeiros têm legitimidade (art. 1.650). Os regimes estão em regime de bens no casamento.

Fiança na locação

A Lei do Inquilinato (Lei 8.245/1991) tem regras próprias:

• a fiança é uma das garantias possíveis, e é nula a exigência de mais de uma modalidade de garantia no mesmo contrato (art. 37, parágrafo único);
• salvo disposição em contrário, a garantia vai até a efetiva devolução do imóvel, ainda que a locação se prorrogue por prazo indeterminado (art. 39);
• prorrogada a locação por prazo indeterminado, o fiador pode notificar o locador para se desonerar, ficando obrigado por 120 dias depois da notificação (art. 40, X). Repare na diferença com os 60 dias do art. 835 do Código Civil.

Sobre a penhora do imóvel do fiador, veja bem de família.

Fiança e aval

O aval é garantia de título de crédito, dado no próprio título (art. 898). O avalista se equipara ao avalizado e sua obrigação é autônoma: subsiste ainda que nula a obrigação do avalizado, salvo vício de forma (art. 899, § 2º). O Código Civil veda o aval parcial (art. 897, parágrafo único). A fiança, ao contrário, é contrato acessório e segue a sorte da obrigação principal. O que os dois têm em comum é a exigência de outorga do cônjuge do art. 1.647, III.

Como a FGV cobra

• No Exame 41, questão 41, a fiadora de um empréstimo renunciou ao benefício de ordem. Gabarito: ela não pode exigir que primeiro sejam executados os bens do devedor (art. 828, I). As erradas diziam que a fiança depende do consentimento do devedor (art. 820), que pode valer acima da dívida por convenção (art. 823) e que pode ser verbal se o empréstimo foi verbal (art. 819).
• No Exame 38, questão 42, dois fiadores garantiam a locação. Gabarito: sem limitação no contrato, o locador pode cobrar de uma só fiadora todos os acessórios da dívida, inclusive as despesas judiciais desde a citação (arts. 822 e 829). As erradas negavam o benefício de ordem como regra, negavam a solidariedade entre cofiadores e chamavam a fiança de contrato informal.

O resto dos contratos típicos está em contratos em espécie.

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