Crime tentado: o que é e a pena do art. 14 do Código Penal

Crime tentado é o crime que começou a ser executado, mas não se consumou por circunstâncias alheias à vontade do agente. A definição está no art. 14, II, do Código Penal, e a pena vem no parágrafo único do mesmo artigo: a do crime consumado, diminuída de um a dois terços. É um dos temas mais cobrados de teoria do crime na 1ª fase da OAB, quase sempre dentro de um caso concreto.

O que diz o art. 14 do Código Penal

O art. 14, com redação da Lei nº 7.209/1984, define as duas situações:

• I - consumado: "quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal";
• II - tentado: "quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente".

E o parágrafo único: "Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços."

Da definição saem os três elementos que a questão costuma testar:

1. início da execução: o agente já saiu da preparação e começou a praticar o verbo do tipo;
2. não consumação: falta algum elemento da definição legal;
3. circunstâncias alheias à vontade: o crime para por algo externo ao agente, e não por decisão dele.

Crime consumado e crime tentado: onde está a linha

A doutrina descreve o caminho do crime (iter criminis) em quatro etapas: cogitação, preparação, execução e consumação. A cogitação nunca é punida. A preparação, em regra, também não. A tentativa só existe a partir do início da execução.

Há uma exceção importante: o ato preparatório pode ser punido quando a própria lei o transforma em crime autônomo. E o art. 31 do Código Penal reforça a regra geral ao dizer que o ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio "não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado", salvo disposição expressa em contrário.

A fronteira entre preparação e execução é o ponto mais discutido do tema, e a doutrina tem várias teorias para traçá-la. Na OAB, a FGV costuma montar casos em que essa dúvida não existe: o agente já está subtraindo a coisa, já empregou violência ou já começou o corte dos cabos.

Como fica a pena da tentativa

A redução vai de um a dois terços. O critério adotado pela jurisprudência para escolher a fração é a distância percorrida no iter criminis: quanto mais perto da consumação o agente chegou, menor a redução; quanto mais cedo foi interrompido, maior.

A expressão "salvo disposição em contrário" abre espaço para exceções. Há tipos em que a própria descrição do crime já inclui a tentativa, punida com a mesma pena do crime consumado. O exemplo clássico é o art. 352 do Código Penal: "Evadir-se ou tentar evadir-se o preso", usando de violência contra a pessoa. Nesses crimes, chamados pela doutrina de crimes de atentado ou de empreendimento, não se aplica a redução do art. 14.

Espécies de tentativa

A doutrina classifica a tentativa de dois jeitos, e as duas classificações aparecem em provas:

• perfeita (acabada ou crime falho): o agente pratica todos os atos de execução que estavam ao seu alcance, e mesmo assim o resultado não vem. Exemplo: descarrega a arma na vítima, que sobrevive por socorro médico;
• imperfeita (inacabada): o agente é interrompido no meio da execução. Exemplo: é contido antes de terminar de subtrair a coisa;
• cruenta: a vítima chega a ser atingida;
• branca ou incruenta: a vítima não sofre lesão.

O que não admite tentativa

Pela doutrina majoritária, não admitem tentativa, entre outros:

• os crimes culposos, porque neles o agente não quer o resultado (há discussão sobre a chamada culpa imprópria);
• os crimes preterdolosos, em que o resultado mais grave vem por culpa;
• as contravenções penais, por regra expressa: o art. 4º da Lei das Contravenções Penais (Decreto-Lei nº 3.688/1941) diz que "não é punível a tentativa de contravenção";
• os crimes omissivos próprios, porque ou o agente se omite e o crime está consumado, ou age e não há crime.

Tentativa, desistência e arrependimento: não confunda

A tentativa depende de interrupção por fator externo. Quando quem interrompe é o próprio agente, o caso é outro:

• se ele desiste de prosseguir ou impede o resultado, há desistência voluntária ou arrependimento eficaz (art. 15), e ele só responde pelos atos já praticados;
• se o crime se consumou e ele repara o dano antes do recebimento da denúncia, em crime sem violência ou grave ameaça, pode haver arrependimento posterior (art. 16);
• se o meio ou o objeto tornavam a consumação impossível desde o início, é crime impossível (art. 17), e não há punição.

A pergunta que separa tudo é: por que o crime não se consumou? Fator externo, tentativa; decisão do agente, art. 15; impossibilidade absoluta, art. 17.

Como a FGV cobra

Nas provas recentes, a tentativa apareceu várias vezes em casos simples, em que o candidato precisa reconhecer o art. 14, II, e a redução de um a dois terços:

• Exame 46: o agressor começa a empregar violência para o estupro, mas vizinhos ouvem os gritos e o imobilizam;
• Exame 41: duas pessoas recolhem mercadorias num supermercado e são abordadas pelos seguranças antes de sair;
• Exame 40: o agente começa a cortar cabos de cobre da linha férrea e é atingido pelo trem antes de levar o material;
• Exame 36: a vítima percebe que os ingressos são falsos antes de pagar, e o estelionato fica na forma tentada.

Em todos, as alternativas erradas misturam o caso com arrependimento posterior, desistência voluntária ou crime impossível. Para o quadro completo, veja teoria do crime na OAB e como estudar Penal.

Como treinar no Simulado da Ordem

Resolva questões de Penal de teoria do crime e, em cada uma, pergunte por que o resultado não veio. Faça simulados completos, revise as provas anteriores e veja o que mais cai. Na 2ª fase de Penal, reconhecer a tentativa e pedir a redução no patamar máximo é uma tese comum de defesa. Datas da próxima edição estão em próxima prova.