Súmula Vinculante 28: depósito prévio em ação tributária

A Súmula Vinculante 28 do STF protege o acesso à Justiça em matéria tributária. O texto é curto: "É inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributário." Foi publicada no DJe de 17 de fevereiro de 2010 e costuma ser estudada junto com a Súmula Vinculante 21, que trata do mesmo problema no recurso administrativo.

O que a súmula diz, em termos simples

O contribuinte que quer discutir um tributo no Judiciário (com ação anulatória, declaratória, mandado de segurança ou outra ação de conhecimento) não pode ser obrigado a depositar o valor cobrado como condição para a ação ser recebida. Se uma lei exigir isso, a exigência é inconstitucional, e a petição inicial não pode ser indeferida por falta do depósito.

O fundamento é o art. 5º, XXXV, da Constituição: a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Condicionar a ação ao pagamento prévio, na prática, deixaria sem Justiça quem não tem dinheiro para depositar.

De onde veio

O precedente representativo indicado pelo STF é a ADI 1.074, relator ministro Eros Grau, julgada pelo Plenário em 28 de março de 2007. Nela o Tribunal julgou inconstitucional o art. 19 da Lei 8.870/1994, que impunha condição à propositura das ações cujo objeto fosse a discussão de créditos tributários. O STF afirmou que a exigência "consubstancia barreira ao acesso ao Poder Judiciário". A súmula generalizou essa conclusão.

Depósito proibido x depósito permitido

Aqui está a pegadinha mais comum. A súmula não proíbe o depósito; proíbe exigir o depósito como condição para a ação existir.

O contribuinte continua podendo depositar por vontade própria. O depósito do montante integral é uma das hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário (art. 151, II, do CTN). Ou seja:

• Depósito voluntário: é direito do contribuinte e serve para suspender a exigibilidade;
• Depósito obrigatório para ajuizar a ação: é inconstitucional pela SV 28.

Questões que dizem que "o contribuinte não pode depositar" ou que "o depósito é vedado" estão erradas.

O que a SV 28 não alcança

O próprio STF, ao aplicar a súmula em reclamações, foi delimitando o alcance. Os casos listados no portal do Tribunal mostram três limites importantes:

• Embargos à execução fiscal: a Lei de Execuções Fiscais (Lei 6.830/1980, art. 16, § 1º) exige a garantia da execução para os embargos. Na Rcl 32.139 ED (2018), o STF disse que é inviável invocar a SV 28 para afastar a exigência de garantia do juízo nos embargos à execução fiscal. Outra decisão (Rcl 28.327, 2017) se refere a esse depósito como "já reconhecido excepcionado do alcance" da súmula.
• Preparo de recurso: na Rcl 29.926 (2018), a exigência de preparo recursal com base no art. 1.007, § 4º, do CPC foi tratada como tema distinto da SV 28.
• Parcelamento: no Tema 573 da repercussão geral (RE 640.905), o STF entendeu que não viola a isonomia nem o livre acesso à jurisdição a regra de um parcelamento de COFINS que restringia a adesão de quem tinha discutido o tributo em juízo com depósitos judiciais.

Para a prova, guarde o essencial: a SV 28 trata da ação judicial de conhecimento em que se discute a exigibilidade do tributo. Execução fiscal tem regra própria de garantia.

SV 21 e SV 28: como não confundir

As duas súmulas têm a mesma lógica, mas campos diferentes:

• SV 21: inconstitucional exigir depósito ou arrolamento prévio de dinheiro ou bens para admitir recurso administrativo;
• SV 28: inconstitucional exigir depósito prévio para admitir ação judicial que discuta a exigibilidade de crédito tributário.

Uma dica de memória: 21 vem antes, como o processo administrativo costuma vir antes do judicial.

Como a FGV cobra

Na 1ª fase de Tributário, a banca tem usado o tema do depósito prévio como alternativa errada. Nos Exames 42 (questão 26) e 46 (questão 27), por exemplo, uma das alternativas dizia que o contribuinte só poderia recorrer na esfera administrativa depois de depositar, e o comentário apontava a SV 21. A mesma estrutura serve para a SV 28 quando o enunciado leva o caso ao Judiciário: se a alternativa condiciona a ação ao depósito, está errada.

Os erros mais comuns:

• confundir depósito como condição (inconstitucional) com depósito como faculdade (válido e com efeito suspensivo da exigibilidade);
• aplicar a SV 28 aos embargos à execução fiscal;
• trocar SV 21 e SV 28.

Na 2ª fase de Tributário, a súmula ajuda a fundamentar a ação anulatória ou declaratória sem depósito, e o pedido de suspensão da exigibilidade por outros meios, como a tutela provisória (art. 151, V, do CTN). Veja também processo tributário e execução fiscal e suspensão, extinção e exclusão do crédito tributário.

Como treinar no Simulado da Ordem

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