Súmula Vinculante 31: ISS sobre locação de bens móveis

A Súmula Vinculante 31 do STF tem um enunciado curto e muito cobrado em Tributário:

> "É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis."

Ela foi publicada no DJe de 17/02/2010 e nasceu da Proposta de Súmula Vinculante 35. Como toda súmula vinculante, obriga os demais órgãos do Judiciário e a administração pública direta e indireta de todas as esferas, inclusive os Municípios, que são os titulares do ISS.

O fundamento: locar não é prestar serviço

O ISS é imposto de competência municipal e incide sobre serviços de qualquer natureza definidos em lei complementar (CF, art. 156, III). A pergunta que o STF respondeu foi: alugar uma coisa móvel (um carro, uma máquina, um equipamento) é prestar serviço?

A resposta foi não. Na locação, o locador se obriga a ceder o uso de uma coisa (obrigação de dar). Na prestação de serviço, alguém se obriga a realizar uma atividade (obrigação de fazer). Como o conceito de locação vem do direito privado, o legislador tributário não pode alterá-lo para ampliar a competência do Município. Esse é o comando do art. 110 do CTN: a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos de direito privado usados pela Constituição para definir competências.

O precedente central é o RE 116.121 (Plenário, julgado em 11/10/2000), que afastou a cobrança de ISS sobre locação de bens móveis prevista na antiga lista de serviços do Decreto-Lei 406/1968, com base no art. 110 do CTN. Depois veio o RE 626.706 (Tema 212 da repercussão geral, julgado em 08/09/2010), sobre a locação de filmes, videoteipes e cartuchos de videogame, que reafirmou a tese: o ISS não incide sobre a locação de bens móveis dissociada da prestação de serviços.

E a Lei Complementar 116/2003?

A lista de serviços atual está na LC 116/2003. O projeto trazia o item 3.01, "locação de bens móveis", mas ele foi vetado pelo Presidente da República. A mensagem de veto citou exatamente o entendimento do STF de que a cobrança seria inconstitucional. Por isso, se uma questão disser que a LC 116 autoriza ISS sobre locação de bens móveis, a alternativa está errada.

Outros itens do grupo 3 continuam na lista, como a cessão de direito de uso de marcas (item 3.02). O STF já entendeu que essa cessão é serviço autônomo, e não locação de bem móvel, de modo que a SV 31 não a alcança.

Contratos mistos: locação com serviço

Este é o ponto mais fino e o que mais derruba candidato. A SV 31 protege a locação pura. Quando o contrato junta locação e serviço (por exemplo, aluguel de máquina com operador, ou de equipamento com montagem e manutenção), o ISS pode incidir sobre a parcela que é serviço.

O STF tem decidido que a súmula só é violada quando a locação está claramente separada do serviço, no objeto e no valor. Se as duas coisas estão no mesmo contrato e não dá para distinguir o que é aluguel e o que é serviço, a discussão passa a ser de base de cálculo e de prova, e não de afronta direta à SV 31. Na prática, a orientação é: o contrato e a nota devem separar a locação (sem ISS) do serviço (com ISS).

Ponto de atenção: o conceito de serviço foi ampliado depois

A distinção rígida entre "dar" e "fazer" foi relativizada pelo próprio STF em casos posteriores. No RE 651.703 (Tema 581), sobre planos de saúde, o Plenário afirmou que o conceito constitucional de serviço é mais amplo do que a simples obrigação de fazer e admitiu o ISS sobre a atividade das operadoras.

Isso não revogou a SV 31: a locação pura de bem móvel continua fora do ISS. Mas mostra que não se deve usar "obrigação de dar" como argumento automático para afastar o ISS de qualquer atividade. Se a questão tratar de outro tipo de operação, leia com cuidado antes de aplicar a súmula por analogia.

Como a FGV cobra

A súmula aparece de três formas:

• direta: o Município cobra ISS sobre locação de veículos, máquinas ou equipamentos, e a resposta é que a cobrança é inconstitucional pela SV 31;
• com contrato misto: a empresa aluga equipamento e também presta serviço; a alternativa certa costuma dizer que o ISS incide só sobre a parte de serviço;
• pelo meio processual: o ato administrativo que contraria súmula vinculante pode ser levado ao STF por reclamação (CF, art. 103-A, § 3º), depois de esgotadas as vias administrativas, conforme a Lei 11.417/2006.

Na 2ª fase de Tributário, a SV 31 serve como fundamento em mandado de segurança ou ação anulatória contra cobrança de ISS sobre locação. Cite o enunciado, o art. 156, III, da CF e o art. 110 do CTN.

Para ver como as espécies e os impostos se encaixam, leia impostos em espécie e competência tributária. Outras súmulas vinculantes de Tributário que caem estão em Súmula Vinculante 41 e Súmula Vinculante 24, e o método para estudar todas está em como estudar súmulas para a OAB.

Como treinar no Simulado da Ordem

Resolva questões de Tributário e, sempre que aparecer ISS, identifique primeiro a operação: é locação pura, serviço ou contrato misto? O roteiro de como estudar Tributário ajuda a organizar súmulas e impostos, e um simulado completo mostra se você mantém a precisão ao longo da prova.